关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善/陈忠林

作者:法律资料网 时间:2024-05-29 02:16:53   浏览:8553   来源:法律资料网
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关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善

现代法学 发表时间:199805
我国《刑法》第6
条第一款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定外,都适用本法。”根据我国刑法学界的通说,该款即我国刑法空间效力属地原则的规定,正确理解我国刑法中的属地原则,实际上包括三个方面的内容:即如何理解《刑法》第6
条第一款中的“中华人民共和国领域”,哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况,以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”。鉴于我国刑法学界对这几个问题的解释,多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖,或者不甚清楚的地方,笔者愿谈一些自己的看法,望能得到学界同仁的指正。

一 如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”
在如何理解“中华人民共和国领域”上,我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定,即在我国船舶、
航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域,是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。

从刑法效力角度看,在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题:一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法;二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础,而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。这二者的区别在于:一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念,因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖,而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖(后面我们将看到,这是《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖的崭新的概念),除属地管辖外,后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系;而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念,因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围,因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。)


目前我国刑法学界通说认为,根据有关国际法规定及国际惯例,应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域,对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。笔者认为,我国刑法学界的这一理解,不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点,更是违背国际法有关的基本原则,有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。

(一)我国的船舶、航空器不应解释为我国领域

在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域,在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界,除少数人外(注:参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷,中国人民大学出版社(1994),第296页;
李恩慈:《论我国刑法空间效力的立法完善》,见高铭暄主编《刑法修改建议文选》,中国人民大学出版社(1997),第188页。),
绝大多数的人都对此持肯定的态度。理由是根据国际惯例,在一国登记的船舶或航空器,不论是民用或军用,不论是国家所有或是私人所有,都是该国的“拟制领土”,旗籍国应对其享有属地管辖权。


从国际法的角度看,将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土,不能说一点都没有依据。因为,尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第84页。),但是,根据国际法学界“占主导地位学说(有争议!)(惊叹号为原作者所加—笔者),公海上的船舶是船旗国的国土”(注:
[德]英戈·冯·文希: 《国际法教程》, 知识出版社(1997),324页。)。而且我国国际法学界也有人认为,
国家属地管辖权中的“属地”“包括一国的领陆、领海、领空,也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”(注:陈致中:《国际法教程》,中山大学出版社,第61页。)。从各国刑法立法例的角度看,将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法,规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见(如法国刑典)。但是,笔者认为根据以下三条理由,不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。由于航空器问题与船舶问题颇有相似之处,这里就主要分析对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法,不宜理解为适用我国刑法属地原则的原因。

1.将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的有关国际公约不符。
关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题,目前国际上有关船舶地位最全面、得到绝大多数国家支持的国际法依据,是我国1996年5
月参加的《联合国海洋法公约》。尽管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论述,但根据该公约的有关规定,应该说任何国家对在本国领域外的任何船舶,在任何情况下都不应该视为“该国的领域”。


严格地说,国家的领域是一个国际法中的概念,其内涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。)。在一般情况下,
一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范围,就是该国领域的范围。根据《联合国海洋法公约》第二条第一款规定,“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以及邻接的……领海”。根据“不属于国家主权管辖下的土地是不能称为国家领土的”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。)籍国可以对其行使属地管辖的传统观点。按笔者的理解,即使在公海上也如此。因为,该公约第89条规定“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”。对一国船舶在公海上的地位问题,《海洋法公约》第92条专门规定,“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外,在公海上应受该国的专属管辖”。这显然是明确地用“专属管辖”这一崭新的概念,否定了传统国际法有关船舶地位的“属地管辖”或“属人管辖”理论。


此外,海洋法公约还规定,一切民间或国有商用船舶等不享有完全豁免权的船舶,如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为,他国军舰、军用飞机有登临检查权(第110条);
如有上述非法行为,他国可以逮捕、扣押有关人员和船舶(第105条、第109条);上述船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为,即使已经脱离他国领域,沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧追权(第111条)。


特别应说明的是:根据该公约第32条、第95条和第96条规定的精神,就是在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领土的延伸。因为,上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时,使用的也不是与国家领域有关的“属地管辖”,而是一个与主权相对应的概念:“完全豁免权”(关于豁免权的性质,笔者将在分析外交特权与豁免时说明)。

上面有关分析说明,就国际法的角度讲,在1995年3月15
日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前,认为我国的船舶是我国领域的延伸,因而在刑法空间效力问题上应适用属地原则,应该说还有一些道理。但是,在此之后再坚持这种观点,就很难说和我国有义务遵守的上述公约规定的精神相符了。

2.坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸,与国际法基本原则不符

相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要的基本原则之一。也是当代各国规定刑法空间效力的所遵循的基本原则之一。一国的领土是该国行使主权的“对象和空间”、“尊重一国主权就应首先尊重一国领土完整,而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现”,是当代国际法学界的共识。由于国家领土的“一个重要特征就是排他性”,因而在国家领土主权问题上,相互尊重他国主权和领土完整这一国际法的基本原则,首先就表现为一国领域内不允许他国领土的存在。根据《联合国海洋法公约》第一条规定,一国的内水,领海等都属于沿海国领土主权的范围。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸,无疑是说在我国的内水和领海范围内,将会出现“将存在着不断变化着”外国的领域,出现外国的领土和我国领域并存并立,相互竞争的情况。用一国船舶是“拟制领土”的理论,来解释外国船舶在我国领域内的地位,难免有侵害我国的主权和领土完整之嫌;如果用这种理论来解释我国船舶在他国领域内的地位,在国际法学界恐怕很少有人会认为这认为符合相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本准则。在我国国际法学界,认为“根据领土主权原则,沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权”(注:王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》,第207页;
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抢劫犯罪增多的原因及对策

刘亮

  
  抢劫罪,是以非法占有为目的,对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法,强行将公私财物抢走的行为。今年来抢劫犯罪行为逐年增多,对社会安定造成极大影响,本文试对这一犯罪行为加以分析;
  一、抢劫案件逐年增多的原因:
  1、人口流动性增大,人员结构复杂。外出务工人员增多,导致社会人员流动性大,成为社会犯罪率提升的原因之一。
  2、受金融危机影响,工作难度加大。社会上存在一大批无业人员,他们没有相对稳定的收入来源,生活陷入困境时,易走上犯罪道路。
  3、社会防范体系不健全,安全措施不到位。广大人民群众疏于防范,贵重物品及钱包放在显眼位置,容易成为犯罪分子惦念的对象。
  4、学校教育不全面,未成年人犯罪层出不穷。由于学校对学生的法制教育与宣传不够,忽视了学生道德法制教育,且因当今社会电视、报纸、杂志和网上暴力、色情等内容泛滥,不健康的思想观念腐蚀着青少年的心灵,一旦无钱,便会不择手段,铤而走险,实施抢夺,抢劫行为。
  二、打击、防范、抢劫犯罪的对策
  (一)加大宣传力度。1、向社会公布举报电话,对提供犯罪线索从而破案的举报人员,要给予一定的物质奖励。(2)大力宣传报警渠道和方法。(3)通过电视、报纸等媒体广泛宣传同犯罪作斗争的先进事迹,营造防范打击犯罪案件的良好舆论氛围。
  (二)加大打击力度。公、检、法三机关要极力配合,加大打击力度,公安机关及时破案,防止犯罪分子连续作案造成更大的损失。检察机关及时起诉,法院及时判决。司法机关要加强联系和配合,提高打击此类犯罪的成功率。
  (三)采取有效防范措施。一是避免夜间单身外出,路遇偏僻地段要加强防范意识,特别是学生一定要结伴同行,必要时要有同犯罪作斗争的勇气;二是注重自身安全,财产不外露,出门尽量不携带大量现金。
  综上,为防止犯罪发生,各部门,各行业应齐抓共管,动员群众提高自我防范意识,司法机关严厉打击抢劫犯罪行为,以维护社会安定、和谐。



北安市人民法院 刘亮
“特定义务产生三根据说”之提出
欧锦雄


摘要:所谓特定义务产生的根据,是指不作为犯罪特定义务得以产生所依靠的事物。它所要回答的基本问题是,主体在什么情况下具有特定作为义务这一不作为犯罪的主体资格要素。关于特定义务产生根据的现有各种学说均存在着缺陷。为了克服现有各学说的缺陷,文章提出了“特定义务产生三根据说”。该说认为,特定义务产生的根据是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一,法哲学根据是特定义务得以产生的法理基础,规范渊源根据是特定义务得以产生的法律前提,而事实根据是特定义务得以实际发生的启动源。文章最后提出,“特定义务产生三根据说”具有一定的理论价值和实践意义。
关键词:特定义务、产生、根据、不作为犯罪、法哲学、规范渊源、事实。


不作为犯罪的特定义务,又称作为义务,它是指刑法确认的、要求不作为犯罪主体为一定行为的法律义务。这种特定义务属于一种积极的义务。特定义务是不作为犯罪的重要构成要素,没有特定义务就不可能成立不作为犯罪,而特定义务并非无缘无故地产生,它的存在是有着一定的产生根据的。对不作为犯罪特定义务的产生根据的理解不同,其所确定的不作为犯罪的范围将不一样,因此,关于特定义务产生根据的问题,是关系到不作为犯罪处罚范围的重要问题。尽管中外刑法学者对这一问题已展开了广泛的探讨,并提出了一些学说,但是,从现有各种学说来看,它们均存在着理论上的缺陷,为此,笔者提出了“特定义务产生三根据说”的理论主张,以期解决不作为犯罪特定义务产生根据的理论问题和实践问题。
一、关于特定义务产生根据的争论及评析
特定义务产生的根据,又称特定义务的来源。一般认为,作为义务的产生根据是指特定义务的产生条件,也即行为人在什么情况下负有应当实施作为的义务。(1)它回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果(或犯罪事实)发生的义务。(2)关于特定义务产生根据的理论较为丰富,具体可分为形式的作为义务说、实质的作为义务说以及形式作为义务和实质作为义务统一说。下面分而述之。
(一)形式的作为义务说
关于特定义务产生根据,一般都是列举法令、法律行为及先行行为等,这在理论上被称为作为义务的形式的方法论或形式的三分说或法源说。其主要特征是,“使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件,其根据总是在法规,即法源中去寻求”。(3)形式作为义务说是由近代费尔巴哈(Feuerbach)所提出,他说“不作为犯通常是以规定行为人义务的法律根据(法律和契约)为前提的。无论什么人,欠缺这一根据,都不能成为不作为犯的犯罪人。” (4)先行行为成为特定义务的产生根据之一,则是稍后的斯鸠贝尔(Stubel)的见解。1884年10月21日,莱比锡法院作出了一个判决,在判决中,先行行为同法律、契约一样,成为法定作为义务的发生根据之一。只是,在说明为什么是先行行为也是作为义务的发生根据时,判决中说明:是基于一般理论及刑法典意义。(5)日本学者牧野英一也倾向于形式三分说。(6)我国刑法学
界的通说认为,不作为犯罪特定义务的产生根据包括:法律规定、职务或业务上要求、法律行为和先行行为。因此,我国通说属于形式作为义务说的范畴。
(二)实质的作为义务说
形式作为义务说在相当长的时间内属于通说,但是,许多刑法学者对这一学说提出了质疑,他们认为,形式的作为义务说,只是从形式上列举了作为义务的来源,而没有从实质上说明为什么限于这些来源,从而不能说明处罚不作为犯罪的实质根据,进而导致处罚范围不明确。(7)尽管具有法律、契约及先行行为所赋予的作为义务,但不履行该义务在什么样场合下成立不真正不作为犯仍不明确。如双亲对于未成年子女在婚姻法上负有教育监护义务,这可以成为作为义务的发生根据,但是,如果家中15岁的子女,因营养不良而面临死亡的困境,其父母明知此事而撒手不管,以致孩子死亡时,对于双亲能马上以杀人罪定罪吗?又如,对交通肇事逃跑后致人死亡的案件,对逃跑者能否一律按故意杀人罪处理呢?(8)再如,他人的犯罪行为使家庭成员的生命处于危险状态时,能否根据婚姻法上的抚养义务,认定不救助家庭成员的人的不作为成立杀人罪呢?对于这些问题,有的学者提出,这并非形式作为义务说可以解决的问题,因此,刑法理论要将作为义务实质化,明确作为义务的实质来源。(9)
本世纪六十年代以来,德国(原西德)刑法学者便避开作为和不作为构成上的差别,而从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据。由于他们的学说抛开作为与不作为存在结构的差异而从不作为者所起的社会作用及所处社会环境来研究作为义务的实质内容,而被称为“社会的不作为犯论”。其共同特点是对传统的义务违反说中规范的形式的方法进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。(10)在探讨各种作为义务实质根据理论中,曾有以下几种较有影响的学说:
1、紧密的生活共同体说。紧密的生活共同体概念首先出现于20世纪30年代的德国判例,之后,形成一种学说。该说将紧密的生活共同体作为特定义务的来源。紧密的生活共同体不仅成为夫妻之间、父母与子女之间的作为义务来源,而且成为祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体(如探险队、登山队)成员之间的作为义务的来源。所应注意的是,成为作为义务来源的紧密的生活共同体的关键,不在于存在共同的生活空间而在于共同体成员之间高度的相互信赖关系。因此,婚姻关系实际上已经破裂的夫妇,即使同居一室,但如果丧失了依赖关系,就只有共同生活体的外形,而不能成为作为义务来源的紧密生活共同体。(11)
2、依赖关系说。乌尔夫(wolf)从行为人和被害人之间的现实存在的强弱关系出发,认为作为义务来源根据是被害人陷于脆弱的状况,必须依赖行为人的救助。在保护类型如近亲之间、共同生活伴侣、承担照护义务和被照护者之间如此,在监督类型如先行行为伤害他人时行为人与被害人之间也是如此。(12)
3、事实上的承担说。该学说的代表人物堀内捷三教授认为,在考察不纯正不作为犯作为义务之际,应当从结果无价值的立场出发,排除作为义务中的规范性的要素,而从事实角度出发解明其实体。强调从“对结果原因的支配”关系中来探求作为义务发生根据,也即从“不作为者与法益的密切关系”中来究明作为义务的实质内容。这种关系,即不作为者同法益的依存关系,意味法益(结果)具体地并且事实上地依存于不作为者,并由于不作为者的事实上的承担行为而发生。另外,成为作为义务实体的“承担行为”,不是从来所说的违反义务的规范关系,而是根据具体的事实关系来判断的。(13)
4、具体的事实支配关系说。持该学说的代表人物之一是西田典之教授。西田典之教授将对于危害结果的具体的现实的支配关系作为特定义务的直接发生根据。他认为,关于作为义务的发生根据的讨论,应当避开从来的法规、契约、先行行为等规范性的见解,为保证作为和不作为的等价值性,不作为者应当掌握导致结果发生的关系链,即要具体地、事实地支配因果关系的发展经过。能够肯定不纯正不作为犯的场合有如下两种:第一,事实上的排他性的支配,即根据不作为者的意思而有排地性支配的场合及设定的场合;第二,支配的领域性,
即同不作为者的意思无关,只是在事实上对于导致结果出现的因果链具有支配关系,只有该不作为者才应该实施作为的场合。(14)
(三)形式作为义务和实质作为义务统一说
若撇开形式作为义务说的形式框架,仅单纯地从实质上把握作为义务的产生根据,并根据此指导司法,将无法严格区分道德义务和法律义务,并会造致扩大不纯正不作为犯罪的处罚范围。反之,若撇开实质作为义务说的实质根据仅单纯从形式上把握作为义务的产生根据,则不能说明处罚不作为犯罪的实质根据,同样,造致处罚范围不明确。因此,我国个别刑法学者提出了形式作为义务和实质作为义务统一说。
黎宏博士认为,在研究不真正不作为犯的作为义务时,必须考察两方面的要素:一是事实性要素,即行为人对危害结果发生因果关系能现实性地具体支配。这一具体支配包含两方面含义:(1)这种支配行为的存在和开始;(2)这种支配行为具有排他性。二是规范性要素,即法令、法律行为,职务或业务上的职责等通常意义是作为义务发生根据。这两方面的因素存在主辅之分,规范性要素是事实性要素的补充要件,事实性要素是决定作为义务的根据。仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有作为义务来的,也不能判定行为人的行为是否构成不纯正不作为犯。行为人的行为中没有事实性要素的存在便根本没有考虑成为不纯正不作为犯的余地。(15)
李晓龙先生则明确提出作为义务应该是实质来源和形式来源的统一,一方面从形式上探讨其规范要式,另一方面从实质上探讨其存在的根据。(16)具有作为义务来源的形式要素并一定产生作为义务,只有同时具有作为义务来源的实质要素才能产生作为义务。换言之,作为义务来源的形式要素只是提供了产生作为义务的形式框架,在框架之中的某种行为只有同时符合实质要件的要求才能产生作为义务。作为义务来源的实质要素是对作为义务的过滤作用。其实质要素是指行为人排他性的支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益。(17)
(四)对前述学说的评析
从学说发展史看,特定义务产生根据的学说从形式作为义务说发展到实质作为义务说,进而发展到形式作为义务和实质作为义务统一说,这体现了人类对这问题的认识发展规律。
自费尔巴哈提出法律、契约是不作为犯罪特定义务的产生根据之后,形式作为义务说得到了不断完善,并长期成为各国的通说,由于这一学说对于严格区分道德义务和法律义务,阻止以实质性判断为借口而扩大不纯正不作为犯的处罚范围来说,的确具有极其重要的意义。(18)因此,这一学说在我国和其他一些国家仍成为通说。但是,形式作为义务说存在着几个重要的缺陷:一是分类不科学。形式作为义务说将法律规定、职务上和业务上的要求、法律行为和先行行为平列起来作为特定义务产生的根据。事实上,在这四根据中,法律规定、职务或业务上的要求应属于规范性形式根据,而法律行为和先行行为应属于导致特定义务产生的事实根据。在分类上,将这两种性质不同的根据并列一起,显然不科学。二是它所确定的形式根据的范围不科学。该说认为,刑法以外的其他法律、本单位、本行业所定的条例、守则(即规章制度)、甚至道德规范等规范形式均可成为特定义务的产生根据,这扩大了不作为犯罪处罚范围。三是该说没有从法哲学角度阐明特定义务之所以成为不作为犯罪特定义务的法理根据。有学者在批评形式作为义务说时指出,人们在运用形式作为义务说确定特定义务时无法阐明,在具有法律、契约和先行行为所赋予的作为义务情况下因不履行特定义务导致一定危害结果时,为何有的情况构成犯罪,有的不构成犯罪,或者有的情况构成此罪而有的情况构成彼罪。这是实质作为义务说批判形式作为义务说的基本理由。通过对持实质作为义务说的学者的论述分析,笔者认为,形式作为义务说无法阐明上述问题并不是其缺陷,因为特定义务产生根据的问题,主要是解决不作为犯罪主体资格问题。它不能解决定罪问题以及区分此罪与彼罪的问题,上述问题完全可以从其他角度予以分析。综上,形式作为义务说有着相当的合理性,同时,又确有完善之必要。
实质作为义务说抛开形式作为义务说以法律、契约、先行行为为研究对象的研究方法,而是从不作为者所起的社会作用及所处环境来研究特定义务产生根据,这些学说主要是从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务根据。在这些学说里,紧密的生活共同体说和依赖说,实际上是从人与人之间的现实关系寻找不作为犯罪特定义务产生依据,这两学说的研究成果可以使我们从哲学理论的深层次上理解特定义务的产生根据。但是,由于它所阐述的特定义务产生根据属于现实关系依据,因此,仅以此依据作为不作为犯罪特定义务产生根据,并对不作为人定罪处刑,这是有违罪刑法定原则的。事实上的承担说和具体的事实支配关系说则是从事实的角度根据“不作为者与法益的密切关系”来阐明作为义务产生根据,由于不作为者与法益的密切关系的强弱关系到作为义务的强弱以及整个不作为社会危害性大小,因此,这两学说有助于人们把握作为义务强弱以及整个不作为的社会危害性大小。但是,前述实质作为义务说有一个共同的重大缺陷,即忽视法律根据,使特定义务无从产生。这些学说离开法律规范仅从现实关系或事实上寻找特定义务产生根据,并以现实关系或事实根据确定特定义务,继而据此认定不作为犯罪。这有违罪刑法定原则。
从现有形式作为义务和实质作为义务统一说来看,这一学说将事实性要素和规范性要素组合起来考虑,并强调两要素同时具备才能产生作为义务,这学说在论述特定义务产生根据时强调要有规范要素,这有利于遵守罪刑法定原则,同时它强调要具有一定的事实限定条件,这有利于保证不作为犯罪的特定义务限于一定范围,防止过分扩大处罚不作为犯罪的范围。但是,这一学说也存在两大缺陷,一是这学说无法科学地说明规范要素和具体的事实限定要素是统一的。我们认为,特定义务是法定义务,若法律规定的一定范围的人应负有某特定作为义务,那么,符合法定条件的人自然就负有该特定义务。在法律没有规定事实要素限定条件的情况下,若以不具备事实要素中的限定条件为由否认前述符合法定条件的人已负有特定义务,这是不符合法律规定的。其实,这些学说所说事实要素中的限定条件是理论上的限定条件,它们是司法实践中把握作为义务强弱和整个不作为案件社会危害性大小的因素,这是判定是否构成犯罪以及罪重罪轻的因素。综上,现有的形式作为义务和实质作为义务统一说的愿望是良好的,但是,该说在论述规范要素和事实限定要素之统一时存在重大理论缺陷。由于这一学说是由形式作为义务说和实质作为义务说揉合起来的学说。它坚持了形式作为义务说的许多观点,因此,它的另一方面的缺陷与形式作为义务说相同,即分类不科学、所确定的形式根据的范围不科学等。
二、“特定义务产生三根据说”的提出
前述学说均存在着严重的缺陷,为此,重塑特定义务产生根据的理论甚有必要。
如果要建立科学的特定义务产生根据的理论,那么,首先要搞清楚特定义务产生根据所要解决的基本问题,以及这一理论在犯罪构成理论中的地位。笔者认为,不作为犯罪特定义务产生的根据是指不作为犯罪特定义务得以产生所依靠的事物,它所要解决的基本问题是,主体在什么情况下具有特定作为义务这一不作为犯罪主体资格要素。简言之,它所要解决的基本问题是,主体在什么情况下具备不作为犯罪的主体资格。
至于特定义务产生根据的理论在犯罪构成理论中的地位问题,在弄清了特定义务这一不作为犯罪重要构成要素在犯罪构成中的地位(即特定义务属于犯罪构成哪一要件的构成要素)之后,就可结合特定义务产生根据所要解决的问题予以确定。笔者认为,特定义务是法律所规定或确认的、法律关系主体所承担的、必须履行某种行为的责任,它表现为负有特定义务的人必须按法定义务要求作出一定的行为。不作为犯罪主体为特殊主体,他除了具备刑事责任年龄、刑事责任能力等一般主体的要素以外,还应具备特定义务这一特别的、必不可少的资格要素。从这个意义上讲,特定义务属于犯罪主体的组成要素。但是,因为,不作为犯罪是指负有特定义务的人能够履行该义务而不履行的情况,因此,违反特定义务而不作为,属于不作为犯罪的客观要件,这样,特定义务又属于不作为犯罪的客观要件的组成要素。也就是说,特定义务同时成为不作为犯罪的主体要素和客观要件要素。这是不作为犯罪与作为犯罪的一个显著区别。但是,作为主体要素中的特定义务和作为客观要素的特定义务是有区别的,前者是一项附属的资格要素,后者是属于客观表现形态的内容。既然特定义务属主体要素,也属于客观要素,那么,特定义务产生根据的问题,是属于不作为犯罪主体要件的问题?抑或属于客观要件的问题呢?由于特定义务产生根据所要解决的问题主要是主体在什么情况具备不作为犯罪主体资格的问题。因此,特定义务产生根据的问题应属于不作为犯罪主体要件的问题。既然如此,特定义务产生根据的理论应属于不作为犯罪主体要件的理论。
为了科学地阐明不作为犯罪特定义务产生根据,笔者借鉴了形式作为义务说、实质作为义务说以及形式作为义务和实质作为义务统一说的合理成分,提出了“特定义务产生三根据说”的理论主张。
所谓“特定义务产生三根据说”,是指从法哲学、规范渊源、事实三个角度阐释不作为犯罪特定义务产生根据的理论体系。
笔者认为,不作为犯罪特定义务产生的根据包括法哲学根据、规范渊源根据和事实根据三种。
特定义务产生的法哲学根据,即特定义务产生的法理根据,具体而言,它是指刑法将某作为义务确定为不作为犯罪特定义务所依靠的法哲学原由。其法哲学根据是人们在共同生产生活中所形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系。
规范渊源根据,也可称为规范形式根据,它是指特定义务得以产生所依靠的规范形式。换言之,特定义务的产生是由哪些规范来确定的,具体而言,特定义务是基于刑法产生?或者基于其他法律法规产生?抑或是基于道德规范产生?笔者认为,不作为犯罪特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法。不作为犯罪的特定义务是法律义务,而且是刑法确认的法定作为义务。
特定义务产生的事实根据是指促使特定义务实际产生所依靠的法律事实。没有法律事实的出现,特定义务无从产生,法律事实包括两种:事件和行为。
特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一。法哲学根据是特定义务得以产生的法理基础,规范渊源根据是特定义务得以产生的法律前提,而事实根据是特定义务得以实际发生的启动源。这三根据具有密切的关系:法哲学根据是规范渊源根据的法理基础,规范渊源里所确定的规范中的作为义务是依据法哲学根据而制定的,若没有法哲学根据,规范渊源根据无从产生。规范渊源根据是事实根据(即法律事实)促使作为义务得以实际发生的法律基础,如果没有规范渊源里所确定的规范中的作为义务,纵使有众多的事实也无法使特定义务得以发生。事实根据是规范渊源根据得以现实化的启动因素,规范渊源里所确定的规范中的作为义务需依靠法律事实发生后,才能转化为现实中的作为义务。可见,从理论要求看,这三根据应是相互依存、不可或缺的关系。但是,从立法实践看,规范渊源根据可能与法哲学根据脱节,具体表现为:某一作为义务本来不符合特定义务产生的法哲学要求,但是,由于立法者的盲目或疏忽,在规范渊源里将这一作为义务当做不作为犯罪特定义务予以确定。这一立法不属于良法,而应属于恶法的范畴,因而,这一立法应予以废除。但是,在没有废除这一立法之前,当法律事实出现而启动产生这一作为义务后,可否认为主体具有特定义务这不作为犯罪的主体资格要素呢?从依法治国原则、罪刑法定原则出发,应承认主体具备了这一主体资格,但是,主体不履行这一特定义务是否构成不作为犯罪,应从整体上看其社会危害性是达到犯罪程度来确定。由于规范渊源根据和法哲学根据脱节,因此,一般情况下,应认为其整体上的社会危害性未达到犯罪程度。
对于规范渊源根据和事实根据而言,在实践上,两者必须同时具备,才使不作为犯罪的特定义务得以产生。如果仅有规范渊源根据而无事实根据,那么,特定义务无法产生,反之,若仅有事实根据而无规范渊源根据,那么,特定义务因欠缺法律基础,同样也无法产生。
由于特定义务产生的根据包括法哲学根据、规范渊源根据、事实根据,因此,这三根据的系统理论主张也就成为了“特定义务产生三根据说”的主要内容。本文将在后面分三部分详细论述其内容。
三、特定义务产生的法哲学根据
不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据,即不作为犯罪特定义务产生的法理根据。特定义务产生的法哲学根据与规范渊源根据具有密切的关系,法哲学根据是规范渊源根据的理论基础,也就是说,刑法为何确定某一作为义务为不作为犯罪特定义务,是根据法哲学根据来确定,若没有法哲学根据,渊源根据无从产生。
研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据的目的,是想从本质上知道,某些作为义务为何能成为不作为犯罪的特定作为义务,而其他作为义务却不能成为不作为犯罪的特定义务,从而使刑法所确认的特定义务更具科学性、合理性。
不作为犯罪的特定义务是所有义务中的一种,为了更好地理解不作为犯罪特定义务的法哲学根据,需从普遍意义上了解义务产生的法哲学根据。在社会生活中由于社会分工和利益资源的制约,每个人自身利益的实现和满足又离不开他人的协作和帮助,每个人必须给社会承担一定的责任,这就构成义务概念存在的客观基础。法律是社会关系的调整器,它的使命就是要按照一定的价值标准,通过特定法律程序,去分配社会利益资源并分摊社会协作的责任。单纯的权利宣告不足以实现其利益价值,必须通过设定义务去保障价值目标的实现。义务的功能在于采取防范和约束机制去维护正常的生产和生活。为了保证权利具有保障或得以实现,任何法律均设定一定的义务,否则,其所规定的权利无以实现。同样,法律设定作为义务,是为了使一定权利具有保障或得以实现。(19)前面的论述是关于任何法律为何设定一定义务(包括作为义务和不作为义务)的法哲学根据,即义务产生的法哲学根据。
不作为犯罪的特定义务是义务中的特殊义务,违反这种特定义务将具有比其他义务更严重的社会危害性,并可能导致犯罪的成立,正因不作为犯罪特定义务具有特殊性,有必要单独研究其产生的法哲学根据。
实质作为义务说对作为义务产生根据所进行的实质根据的研究,虽说从其研究结论上看存在问题,但是,其研究方法及结果对我们研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据具有重大的帮助。实质作为义务说从行为人和被害人之间或行为人与被害法益之间的关系当中去寻找作为义务的实质来源,或者从行为人和因果流程的关系(即对因果关系有否支配关系)来寻找作为义务的实质来源,这对于我们分析不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据有较大帮助。实质作为义务说是从具体的事实角度研究不作为犯罪特定义务的实质来源,我们研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据则可以从宏观的社会存在角度进行。