浙江省军事设施保护实施办法

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浙江省军事设施保护实施办法

浙江省人大常委会


浙江省军事设施保护实施办法
浙江省人大常委会


第一章 总 则
第二章 军事禁区、军事管理区范围的划定
第三章 军事禁区的保护
第四章 军事管理区的保护
第五章 其他军事设施的保护
第六章 军事设施的共同保护措施
第七章 军事设施保护工作机构与职责
第八章 法律责任
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保护军事设施的安全,保障军事设施的使用效能和军事活动的正常进行,适应对外开放和经济建设的需要,根据《中华人民共和国军事设施保护法》和其他有关法律、法规,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 国家直接用于军事目的的下列建筑、场地和设备,属于军事设施:
(一)指挥机关、地面和地下的指挥工程、作战工程;
(二)军用机场、港口、码头、锚地;
(三)营区、训练场、试验场;
(四)军用洞库、仓库;
(五)军用通信、侦察、导航、观测台站和测量、导航、助航标志;
(六)军用公路、铁路专用线,军用通信、输电线路,军用输油、输水管道;
(七)国务院和中央军事委员会规定的其他军事设施。
第三条 各级人民政府和军事机关应当从国家安全利益出发,共同保护军事设施,维护国防利益。
有军事设施的地方,有关军事机关和县级以上人民政府应当互相配合,协调、监督、检查军事设施的保护工作。有关乡(镇)人民政府、街道办事处和村(居)民委员会应当协助有关军事机关做好军事设施的保护工作。县级人民武装部应当充分发挥民兵和预备役人员在保护军事设施工
作中的作用。
各级军事设施保护委员会依照规定职责做好本区域内的军事设施保护工作。驻军单位负责组织、落实本单位的军事设施保护工作。
第四条 各级人民政府应当积极开展各种形式的国防教育,教育公民增强国防观念,保护军事设施,保守军事设施秘密,制止破坏、危害军事设施的行为。
第五条 本省所有组织和公民都有保护军事设施的义务。
禁止任何组织或个人破坏、危害军事设施。
任何组织或个人对破坏、危害军事设施的行为,都有权检举、控告。
第六条 军事设施保护工作实行分类保护、确保重点的方针。

第二章 军事禁区、军事管理区范围的划定
第七条 国家采取特殊措施重点保护的军事设施区域为军事禁区。国家采取严格措施保护的军事设施区域为军事管理区。
军事禁区、军事管理区的确定,依照国家有关规定办理。
第八条 军事禁区、军事管理区范围的划定权限如下:
(一)空中军事禁区和特别重要的陆地、水域军事禁区,依照国家有关规定划定;
(二)涉及国务院有关部门直接管辖区域的军事禁区和军事管理区,由南京军区、省人民政府和国务院有关部门共同划定;
(三)其他军事禁区和军事管理区,由南京军区和省人民政府共同划定。
军事禁区和军事管理区的具体划定工作,由各级军事设施保护委员会负责承办。划定具体范围时,应当有县级以上人民政府和有关军事机关、驻军单位参加。
第九条 军事禁区、军事管理区范围的划定或调整,应当在确保军事设施安全、保密和使用效能的前提下,兼顾经济建设、自然环境保护和当地居民的生产生活需要。
第十条 军事禁区、军事管理区范围的划定,一般与军事设施的房地产管理范围相一致。军事设施有特殊保护要求需要适当扩大划定范围的,应当征得县级以上人民政府同意,并逐级报南京军区和省人民政府批准。
军事禁区、军事管理区范围的划定因涉及房地产、捕捞海域、养殖场所等引起争议,一时难以解决的,在确保军事设施安全、保密和使用效能的前提下,可以暂按历史形成的军地双方实际管理范围和管理办法执行。
第十一条 下列军事禁区可以在其外围划定安全控制范围:
(一)禁区面积较小,在禁区内采取防护措施不足以保证军事设施安全、保密需要的;
(二)禁区内军事设施具有重大危险因素的;
(三)禁区内军事设施有特殊技术要求的。
军用洞库的军事禁区外沿与军事管理区相连的,一般不再划定外围安全控制范围。
水域军事禁区的水上部分,不划定外围安全控制范围。
第十二条 军事禁区外围安全控制范围的划定,应当在确保军事设施安全、保密和使用效能的前提下,尽量控制在最小地域。
军事禁区外围安全控制范围内,土地及其附着物的原所有权、使用权不变。
第十三条 军事禁区需要划定外围安全控制范围的,应当在报经南京军区和省人民政府批准后与军事禁区同时划定。
第十四条 军事禁区及其外围安全控制范围和军事管理区范围的调整,依照本办法第八条、第十条、第十三条的规定办理。
第十五条 军事禁区、军事管理区范围的划定或扩大,需要征用土地、林地、水面、滩涂的,依照有关法律、法规的规定办理。
第十六条 军事禁区、军事管理区的管理单位应当依照有关法律、法规的规定,保护军事禁区、军事管理区内的文物、风景名胜和自然资源。

第三章 军事禁区的保护
第十七条 陆地军事禁区应当按照划定的范围,在外沿修筑围墙或设置铁丝网等障碍物,水域军事禁区应当设置障碍物或界线标志。
第十八条 禁止军事禁区管理单位以外的人员、车辆、船舶或航空器进入禁区。确需进入的,须经军区级以上主管军事机关批准。
经批准进出军事禁区的人员、车辆、船舶、航空器及随带的物品、器具,应当接受军事禁区管理单位的严格检查和登记,并应当按批准的时间、范围和形式活动。
第十九条 禁止军事禁区管理单位以外的人员对禁区进行摄影、摄像、录音、勘察、测量、描绘和记述。确需进行上述活动的,须经军区级以上主管军事机关批准。上述活动所获的资料,送经原批准机关审查同意后方可使用。
航空器进入陆地、水域军事禁区上空执行遥感、物探等专业飞行任务的,适用前款规定。
第二十条 军事禁区外围安全控制范围应当在外沿设置安全警戒标志。标志由县级以上人民政府按规定式样制作,标志设置地点由军事禁区管理单位与县级以上人民政府商定。
第二十一条 在军事禁区外围安全控制范围内,当地居民可以照常生产、生活,但不得进行爆破、射击以及其他危害军事设施安全和使用效能的活动。
第二十二条 在军事禁区外围安全控制范围内,经军区级以上主管军事机关批准,可以划定对外开放通道。外国人和其他境外人员可以经由对外开放通道通行,但不得滞留。
在军事禁区外围安全控制范围内,不得安排外商投资项目。
第二十三条 对非法进入军事禁区或在禁区内超越批准的时间、范围和形式活动,或在禁区外围安全控制范围内从事危害军事设施安全和使用效能的活动,不听制止的,军事禁区管理单位的执勤人员依照国家有关规定,可以采取必要的强制措施,在危及军事设施安全或值勤人员生命安
全等紧急情况下可以使用武器。

第四章 军事管理区的保护
第二十四条 军事管理区应当按照划定的范围,在外沿修筑围墙、设置铁丝网或界线标志。
第二十五条 军事管理区管理单位以外的人员、车辆、船舶需要进入军事管理区的,须经军事管理区管理单位许可,并应当按许可的时间、范围和形式活动。
第二十六条 禁止军事管理区管理单位以外的人员对管理区进行摄影、摄像、录音、勘察、测量、描绘和记述。确需进行上述活动的,须经军级以上主管军事机关批准。上述活动所获的资料,送经原批准机关审查同意后方可使用。
航空器进入军事管理区上空执行遥感、物探等专业飞行任务的,适用前款规定。
第二十七条 划为军事管理区的军用机场、港口、码头经国务院和中央军事委员会批准与地方合用的,应当划定各自使用区域,分区管理。军事管理区管理单位以外的人员、车辆、船舶需要进入军用区域的,适用本办法第二十五条规定。
第二十八条 在军事管理区内的名胜古迹确有对外开放价值的,经军区级以上主管军事机关批准,可以有控制地对外开放。
第二十九条 在军事管理区内,经军区级以上主管军事机关批准,可以划定对外开放通道。外国人和其他境外人员可以经由对外开放通道通行,但不得滞留。
在军事管理区内,非经军区级以上主管军事机关批准,不得安排外商投资项目。
第三十条 对非法进入军事管理区或在管理区内超越许可的时间、范围和形式活动,不听制止的,军事管理区管理单位的执勤人员依照国家有关规定,可以采取必要的强制措施。
第三十一条 划为军事管理区的军用机场可以依据国家有关规定,在外围划定净空区域。在净空区域内,禁止修建超高建筑物和影响机场通信、导航的其他设施。净空区域外围的建筑物影响飞机起落安全的,应当设置障碍标志。

第五章 其他军事设施的保护
第三十二条 未划入军事禁区、军事管理区的军事设施,应当根据需要设立标志、封闭伪装或采取其他措施予以保护。无军队驻守、已封闭伪装的军事设施,可以按规定委托县级以上人民政府指定有关部门予以看管。
第三十三条 在未划入军事禁区、军事管理区的军事设施附近,需要进行采石、取土、爆破等活动的,应当事先征得团级以上主管军事机关或看管军事设施的有关单位同意,并保持一定的安全距离,不得危害军事设施的安全和使用效能。
第三十四条 在军用通信、输电线路附近建筑施工、筑路、兴修农田水利、植树造林、砍伐林木、运输超高超大物件、架设线路、辅设管道或进行水下作业等活动,可能危及军用通信、输电线路安全的,应当事先征得团级以上主管军事机关同意,并在采取安全防范措施后方可动工。
对危及军用通信、输电线路安全的树枝,军用通信、输电线路管理单位可以与有关部门协商后予以无偿剪除。
第三十五条 禁止在军用公路、铁路专用线和军用输油、输水管道两侧规定距离内修筑建筑物。
禁止与军用公路、铁路专用线或军用输油、输水管道接线、接口。确需与军用铁路专用线接线的,须经军区级以上主管军事机关批准;确需与军用公路专用线或军用输油、输水管道接线、接口的,须经主管军事机关批准。
第三十六条 国务院和中央军事委员会批准保留的旧机场内空闲土地,经主管军事机关同意,可以耕种或作其他临时使用。耕种范围必须离开跑道和滑行道两侧三米以外。

第六章 军事设施的共同保护措施
第三十七条 县级以上人民政府制定经济和社会发展规划时,应当考虑军事设施保护的需要,并征求有关军事机关的意见。
第三十八条 县级以上人民政府安排建设项目应当避开军事设施。确实不能避开,可能影响军事设施安全、保密或使用效能的,应当主动征求主管军事机关的意见。涉及相邻两个以上省(市)的,应当征求军区级以上主管军事机关的意见。军事设施管理单位必要时可以向县级以上人民
政府提供地下、水下军事设施的位置资料。地方进行建设时,县级以上人民政府应当对地下、水下军事设施予以保护。
建设项目确实不能避开军事设施,需要将军事设施拆除或改作民用的,经省人民政府与军区级以上主管军事机关商定后,报国务院和中央军事委员会批准。
第三十九条 在国家重点和省级风景名胜区内一般不再新建、扩建军事设施。确需新建、扩建的,应当经省人民政府和军区级以上主管军事机关批准。

第七章 军事设施保护工作机构与职责
第四十条 省、市(地)和辖区内有军事设施的县(市、区)应当设立军事设施保护委员会。委员会由县级以上人民政府及其有关部门和同级军事机关、驻军团级以上单位的负责人员组成,设主任一人,副主任二人至四人,委员若干人。
各级军事设施保护委员会的办事机构设在同级军事机关。
第四十一条 省军事设施保护委员会负责指导、检查辖区内各级军事设施保护委员会的工作。
市(地)和县(市、区)军事设施保护委员会的人员组成及调整应当报上一级军事设施保护委员会备案。
第四十二条 各级军事设施保护委员会的职责是:
(一)贯彻《中华人民共和国军事设施保护法》和其他有关法律、法规以及本办法,并检查执行情况;
(二)负责协调解决军事禁区及其外围安全控制范围和军事管理区划定工作中的有关问题;
(三)检查了解军事设施保护情况,组织有关部门制订保护军事设施的具体措施,协调本辖区有关部门的军事设施保护工作,处理保护军事设施与地方经济建设、居民生产生活等方面发生的矛盾;
(四)组织和开展保护军事设施的宣传教育工作,表彰保护军事设施成绩突出的单位和个人,制止危害军事设施安全、保密和使用效能的行为;
(五)定期总结、交流军事设施保护工作经验,建立军事设施资料档案。

第八章 法律责任
第四十三条 有下列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)破坏军事设施的;
(二)盗窃、抢夺、抢劫军事设施的装备、物资、器材的;
(三)为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事设施秘密的;
(四)泄露军事设施秘密的。
第四十四条 有下列行为之一的,比照治安管理处罚条例第十九条的规定处罚:
(一)非法进入军事禁区,不听制止的;
(二)在军事禁区内非法进行摄影、摄像、录音、勘察、测量、描绘和记述,不听制止的;
(三)在军事禁区外围安全控制范围内,或在没有划入军事禁区、军事管理区的军事设施一定距离内,从事危害军事设施安全和使用效能的活动,不听制止的;
(四)毁坏军事禁区、军事管理区的围墙、铁丝网、界线标志的;
(五)扰乱军事禁区、军事管理区的管理秩序的。
对前款第(二)项行为并可依法没收所用器材、工具;前款第(二)项、第(五)项行为情节严重、构成犯罪的,比照刑法第一百五十八条的规定追究刑事责任。
第四十五条 违反本办法规定,从事危害军事设施安全、保密和使用效能的活动的,应当停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状;造成军事设施损失的,应当赔偿损失。

第九章 附 则
第四十六条 本办法的具体应用问题由省军事设施保护工作主管机关负责解释。
第四十七条 本办法自公布之日起施行。



1991年12月4日
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广州市出口创汇生产企业特别优惠试行办法

广东省广州市人民政府


广州市出口创汇生产企业特别优惠试行办法
广州市人民政府




为了支持和鼓励发展外向型经济,增加出口创汇,现决定对广州市部分引进技术任务重、出口创汇多的生产企业和出口产品生产基地企业,试行“三资”企业的某些管理办法及特别优惠政策,具体规定如下:
一、增强企业的自我改造和发展出口生产的能力。企业实行上缴利润递增包干、超收全留的承包经营责任制。在核定上缴利润递增包干基数时,充分照顾到企业发展的资金需求,企业由此增加的留利,主要用于发展出口生产、技术改造、新产品开发以及为扩大出口产品生产所需的横向
联合投资。
因外销利润低于内销利润而影响企业奖励基金和福利基金的,经财政部门和主管部门核准,允许从上缴的利润(所得税)中调出相应部分弥补。
二、企业各类固定资产折旧,可按下列最短年限计算:
(一)房屋、建筑物,最短年限为二十年;
(二)机器设备和其他生产设备,最短年限为十年;
(三)电子设备和除火车、轮船以外的运输工具设备最短年限为五年。
企业现行折旧办法中折旧年限,低于最低年限的,按现有办法执行。
由于特殊原因需要加速折旧的,由企业提出申请,报市财政局审查批准。
固定资产折旧足额后仍可继续使用的,不再计算折旧。
三、企业用于同出口产品生产、经营业务有关的合理交际应酬费,可按出口产品销售收入总额的千分之三以内比例作为费用在成本中列支。列支后这部分销售收入,不再提取厂长(经理)基金。内销产品,则仍按原办法提取厂长(经理)基金。
企业要用好、用活交际应酬费,并可参照厂长(经理)基金的适用范围,奖励出口创汇的有功人员,但不得铺张浪费,搞不正之风。
四、企业经市企业工资改革办公室批准,可以试行工资总额与出口量创汇额挂钩或单位出口产品工资含量包干的办法。生产企业出口产品的工资浮动比例或工 资含量系数,原则上按内销产品的百分之一百二十至一百五十确定,特殊的经批准还可以更高一些。增加的工资允许在企业产? 返淖艹杀局辛兄А? 五、企业经过批准,可以挑选一至三名工程技术人员和经营人员,经过政治审查符合条件,在国外客户有电传或函件要求谈判签约、技术服务时,可以直接到市政府办理出国手续。出国所需外汇由企业负担。企业应对派出人员的工作情况进行考核和奖罚,并向主管部门报告考察情况。

六、要切实保证生产出口产品所需的原材料、零部件、配套件(简称料、件)的供应。国内能供应的在国内优先安排,国内供应不了的,应及时进口。其中出口机电产品的,可以从收汇全额中先提留30%作为进口料、件用汇(又称以进养出外汇),然后再分成。进口料、件30%用
汇不落实的,可先在周转外汇中安排。其他出口产品可以参照出口机电产品提留比例,在市拨给外贸的周转外汇中划出一块,用于进口料、件。
要简化进口料、件的手续。企业凭批准的对外经营范围文件和进出口合同,向海关申报进料加工,在海关监管下按规定免税放行。如该项业务涉及国家限制进口物资,在国家没有新的规定以前,可由我驻外机构来料加工、对口合同(对开信用证),免领进口许可证。上述进口料、件所
生产的产品,因特殊情况转为内销,应按规定补办进口手续,并照章补税。
七、企业进口料、件用汇(以进养出外汇)和留成外汇,应按季及时核拨,年终结算。各级部门不得截留,挪作他用。企业留成外汇主要用于本企业扩大出口的技术改造、购置必要的仪器设备和材料,建立国外技术服务网、销售网、商情信息网和出国人员用汇。所用留成外汇经有关部
门批准后,优先纳入市的用汇计划。
企业为了出口生产使用外汇贷款购买出口产品原材料,引进技术设备及从事其他经营活动,其所得的新增外汇收入,可先还贷款后再分成。其还贷部分可以作为代理出口处理。
八、本规定和规行的对出口创汇生产企业和出口产品生产基地企业的优惠政策和管理办法同时适用。其中出口奖励与补贴、提取开拓国际市场基金、利用外资进行技术改造、优先安排人民币贷款与税前还贷、优先安排电力、燃料、动力和原材料等,分别按照中央和省、市已经批准和已
经明确的有关文件、规定执行。
九、上述特别优惠办法先在少量企业试行一年,取得经验后,逐步完善和推开。市外经贸委要会同市计委、经委、体改办、财政局、劳动局等部门,积极组织实施、互相衔接、检查落实。在试行中遇到的问题,可及时向上述部门反映。
十、本办法自七月一日起开始试行。
附:第一批试点企业名单:
广州市电筒工业公司
广州制伞工业公司
广州市机床工具工业公司
广州绢麻纺织厂
广州电饭煲厂
广州钢琴厂
广州钟厂
广州市东方橡胶厂
广州指甲钳厂
广州永泰毛巾厂






1987年6月8日
出借建设资质方应当对借用人的行为承担连带责任

郴州市房产发展总公司与左少荣等建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,拥有建设资质的建设方,将其资质转借他人,并明确约定他人可以以其名义对外开展活动的,应当对他人的行为承担连带法律责任。
刘文慈是郴州市房产发展总公司职工。2006年9月8日,郴州市房产发展总公司(甲方)与刘文慈(乙方)签订《项目承包合同》,郴州市房产发展总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘文慈管理建设,并委派职工周志到东兴新村项目部协助工作。左少荣知道郴州市房产发展总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后,找到郴州市房产发展总公司东兴新村项目部经理刘文慈洽谈承建工程事宜。2008年12月13日,左少荣与郴州市房产发展总公司签订《施工承诺书》,并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金,郴州市房产发展总公司出具加盖公司公章的收款收据给左少荣。时至今日,该项目工程尚未开工,郴州市房产发展总公司也没有与左少荣签订正式的建设施工合同,左少荣多次要求郴州市房产发展总公司签订正式的建设工程施工合同,均未果。左少荣于2010年8月6日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼,要求依法判令郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元,并当庭增加诉讼请求,要求郴州市房产发展总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。
本案争议焦点主要为,左少荣交纳的质保金应由谁负责返还。一审法院审理认为,郴州市房产发展总公司答辩主张其没有收取左少荣的建房质保金,收取左少荣质保金的是刘文慈、欧志华、郭建雄三人中的一人,但郴州市房产发展总公司没有提供证据证明其该项主张,故对郴州市房产发展总公司的该辩解理由,依法不予采纳。左少荣提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州市房产发展总公司的公章,据此,可以认定收取建房质保金是郴州市房产发展总公司的行为,而非刘文慈、欧志华、郭建雄的个人行为,左少荣所交质保金应由郴州市房产发展总公司返还,刘文慈、欧志华、郭建雄不应承担返还质保金的民事责任,故左少荣要求郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求,依法应予支持。二审法院审理认为,与左少荣签订《施工承诺书》的是刘文慈、收取左少荣建房质保金的是刘文慈聘请的临时工资福林,签订《施工承诺书》并收取左少荣建房质保金的时间在刘文慈将项目转让给欧志华之后,其时刘文慈对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权,刘文慈陈述称所收左少荣的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设,没有提供证据证实,因此该款应由刘文慈负责偿还。郴州市房产发展总公司与刘文慈签订《项目承包合同》,将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘文慈,并收取一定数额的管理费,属工程承包合同关系;《项目承包合同》明确约定允许刘文慈以郴州市房产发展总公司的名义对外进行经营活动,即允许刘文慈借用郴州市房产发展总公司的名称和资质,这一约定又包含了资质借用关系。对刘文慈借用郴州市房产发展总公司公章签订合同所产生的债务,郴州市房产发展总公司对外应承担连带清偿责任。

二、案件来源
湖南省郴州市苏仙区人民法院(2010)苏民初字第670号;湖南省郴州市中级人民法院(2011)郴民一终字第157号
  
三、基本案情
  刘文慈是郴州市房产发展总公司职工。2006年9月8日,郴州市房产发展总公司(甲方)与刘文慈(乙方)签订《项目承包合同》,郴州市房产发展总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘文慈管理建设,并委派职工周志到东兴新村项目部协助工作。左少荣知道郴州市房产发展总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后,找到郴州市房产发展总公司东兴新村项目部经理刘文慈洽谈承建工程事宜。2008年12月13日,左少荣与郴州市房产发展总公司签订《施工承诺书》,并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金,郴州市房产发展总公司出具加盖公司公章的收款收据给左少荣。2009年4月8日,郴州市房产发展总公司与刘文慈、欧志华、郭建雄签订《“东兴新村”项目承包合同人变更协议》,三方同意将“东兴新村”项目承包人变更为欧志华、郭建雄,由欧志华、郭建雄继续履行原刘文慈与郴州市房产发展总公司签订的东兴新村《项目承包合同》,“东兴新村”项目交由欧志华、郭建雄开发建设。时至今日,该项目工程尚未开工,郴州市房产发展总公司也没有与左少荣签订正式的建设施工合同,左少荣多次要求郴州市房产发展总公司签订正式的建设工程施工合同,均未果。左少荣于2010年8月6日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼,要求依法判令郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元,并当庭增加诉讼请求,要求郴州市房产发展总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。

四、法院审理
  原审法院认为:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。左少荣与郴州市房产发展总公司签订的《施工承诺书》是双方真实意思表示,郴州市房产发展总公司收取左少荣建房质保金8万元是事实,现因郴州市房产发展总公司的原因,该工程项目尚未启动,2009年5月26日,郴州市房产发展总公司又将该项目工程转包给欧志华、郭建雄承包建设,致使双方签订的《施工承诺书》无法履行,现左少荣要求返还建房质保金理由充分。郴州市房产发展总公司答辩主张其没有收取左少荣的建房质保金,收取左少荣质保金的是刘文慈、欧志华、郭建雄三人中的一人,但郴州市房产发展总公司没有提供证据证明其该项主张,故对郴州市房产发展总公司的该辩解理由,依法不予采纳。左少荣提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州市房产发展总公司的公章,据此,可以认定收取建房质保金是郴州市房产发展总公司的行为,而非刘文慈、欧志华、郭建雄的个人行为,左少荣所交质保金应由郴州市房产发展总公司返还,刘文慈、欧志华、郭建雄不应承担返还质保金的民事责任,故左少荣要求郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求,依法应予支持。左少荣当庭增加要求郴州市房产发展总公司承担建房质保金利息损失7560元的诉讼请求,没有证据证明,依法不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民能共和国民法通则》第一百一十一条之规定,判决如下:一、限郴州市房产发展总公司在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元;二、驳回左少荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元,由郴州市房产发展总公司负担。
  二审法院认为,本案是左少荣按照《施工承诺书》约定交付建房质保金后,又要求返还引发的纠纷,应属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为:一、左少荣请求返还质保金的条件是否成就;二、质保金应由谁负责返还。
  一、关于左少荣请求返还质保金的条件是否成就的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。郴州市房产发展总公司(甲方)先后两次与东兴新村项目部(乙方)签订《项目承包合同》,两份合同明确约定将东兴新村开发项目的全部权利义务承包给“东兴新村项目部”,郴州市房产发展总公司只负责协助办理规划、土地等报建和拆迁手续,并收取一定数额的管理费。因两份合同的签订时间间隔长达两年多,但两份合同都明确注明乙方“东兴新村项目部”是甲方在签订《项目承包合同》时才“决定成立”的,两份合同的乙方签字分别为刘文慈和郭建雄、欧志华。由此可见, “东兴新村项目部”并非郴州市房产发展总公司麾下的分支机构,而是为了方便刘文慈、郭建雄、欧志华承包东兴新村项目后借用郴州市房产发展总公司的资质对外进行经营活动设立的,项目部的实际权利义务人先后为刘文慈和郭建雄、欧志华。刘文慈承包东兴新村开发项目后,与左少荣签订《施工承诺书》,决定将自己承包的东兴新村项目中的一栋房屋交给左少荣承建,左少荣是自然人,不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的建筑工程承包资质,因此,左少荣与刘文慈签订的《施工承诺书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,因无效合同取得的财产,应当予以返还。根据该条规定,左少荣请求返还其因《施工承诺书》而支付给合同相对方的质保金,依法应予支持。上诉人上诉提出房屋尚未兴建,返还质保金的条件尚未成就的主张,本院不予支持。
  二、关于质保金应由谁负责返还的问题。与左少荣签订《施工承诺书》的是刘文慈、收取左少荣建房质保金的是刘文慈聘请的临时工资福林,签订《施工承诺书》并收取左少荣建房质保金的时间在刘文慈将项目转让给欧志华之后,其时刘文慈对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权,刘文慈陈述称所收左少荣的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设,没有提供证据证实,因此该款应由刘文慈负责偿还。郴州市房产发展总公司与刘文慈签订《项目承包合同》,将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘文慈,并收取一定数额的管理费,属工程承包合同关系;《项目承包合同》明确约定允许刘文慈以郴州市房产发展总公司的名义对外进行经营活动,即允许刘文慈借用郴州市房产发展总公司的名称和资质,这一约定又包含了资质借用关系。对刘文慈借用郴州市房产发展总公司公章签订合同所产生的债务,郴州市房产发展总公司对外应承担连带清偿责任。
  综上所述,一审判决部分事实认定不清,适用法律不当,上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条之规定,判决如下:
  一、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院(2010)苏民初字第670号民事判决第一项为:限刘文慈在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元,郴州市房产发展总公司承担连带返还责任;
  二、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院(2010)苏民初字第670号民事判决第二项。
  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民能共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

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编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。


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