中国人民银行


关于印发《非现场稽核监督暂行规定》的通知
中国人民银行



人民银行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行，各国有商业银行，政策性银行，交通银行，中国人民保险公司，中信实业银行、光大银行、华夏银行、其他商业银行，各外资金融机构，其他全国性非银行金融机构：
为了进一步完善和强化金融稽核监督工作，中国人民银行制定了《非现场稽核监督暂行规定》，现印发给你们，请认真贯彻执行，并将执行中遇到的问题和建议，及时报告中国人民银行总行。

附件：非现场稽核监督暂行规定

第一章 总 则
第一条 为了加强和完善中央银行稽核监督体系，明确稽核监督范围，扩大稽核覆盖面，及时全面地掌握金融机构的业务经营状况，督促金融机构安全、稳健经营，保证国家金融方针、政策和中央银行规章制度的贯彻执行，制定本规定。
第二条 本规定所称非现场稽核监督是指金融机构按照中国人民银行的要求，定期报送有关业务经营情况的资料，中国人民银行按规定程序对金融机构报送的资料进行审核、整理、分析，写出稽核报告，对于发现的违规现象或经营不善问题，经质询、核实后作出稽核结论和处理决定的
一种稽核监督方式。
第三条 非现场稽核监督的对象是依法设立的中资、外资和合资银行、非银行金融机构，以及经中国人民银行批准经营金融业务的其他机构。
第四条 非现场稽核监督的执行机关是中国人民银行及其分支机构。

第二章 组织管理
第五条 非现场稽核监督实行全国统一组织领导、统一管理、统一监督内容、统一监测指标、分级监控的原则。
中国人民银行总行负责对全国性和区域性金融机构的非现场稽核监督，根据工作需要，也可授权其下级行对设在该地区的全国性及区域性金融机构进行非现场稽核监督；人民银行各分支机构负责对本辖区内各金融机构及受权对辖内全国性、区域性金融机构设在该地区内的分支机构的非
现场稽核监督。上级行也可向下延伸进行非现场稽核监督。
第六条 各级人民银行应配备专职的非现场稽核监督业务分析人员和计算机专业技术人员。
第七条 中国人民银行非现场稽核监督人员应严格保守被稽核单位的商业秘密。

第三章 监督内容
第八条 稽核监督金融机构经营的风险性，包括：
（一）资本充足性；
（二）资产质量；
（三）资产流动性；
（四）盈利状况；
（五）经营管理水平。
第九条 稽核监督金融机构经营的合规性，包括：
（一）信贷规模、限额及资产负债比例的执行情况；
（二）同业拆借情况；
（三）向人民银行缴存存款准备金和财政性存款的情况；
（四）其他合规性内容。
第十条 其他需要进行非现场稽核监督的内容。

第四章 资料报送
第十一条 被稽核单位应制定必要的制度，指定部门和人员按规定的时间、内容和方式向中国人民银行报送《非现场稽核监督报告书》，内容包括：
（一）会计月计表或业务状况表；
（二）资产负债表；
（三）损益表；
（四）非现场稽核监督补充报表；
（五）其他有关报表资料和文字情况说明。
第十二条 资料报送的方式包括：直接报送报表，报送计算机存储介质和进行数据通讯等。必要时中国人民银行总行及其分行可以作出统一的规定。
第十三条 被稽核单位应对所报送资料的完整性、真实性和准确性负责。人民银行各级行有权要求被稽核单位提供经人民银行资格认定的会计师事务所、审计师事务所等社会审计机构鉴证的资料。中国人民银行有权直接对被稽核单位报送资料的真实性进行核查。

第五章 程 序
第十四条 非现场稽核监督程序分为资料收集审查、计算整理、分析质询、报告处理、信息反馈五个阶段。
（一）资料收集审查阶段。稽核监督部门收到被稽核单位报来的资料后，对其完整性、真实性、准确性进行审查，必要时可到现场予以核实。
（二）计算整理阶段。对被稽核单位报送的资料进行计算、整理，产生非现场稽核监督表。
（三）分析质询阶段。对计算处理得出的结果进行分析，对被稽核单位经营管理上存在和可能发生的问题，提出质询，被稽核单位应按规定时间和方式对质询事项作出说明，并提供有关资料。
（四）报告处理阶段。根据非现场稽核监督的结果，按有关规定写出非现场稽核监督报告，并按规定对被稽核单位做出稽核结论，必要时可作出处理决定，监督被稽核单位执行。
（五）信息反馈阶段。中国人民银行各级稽核监督部门应及时将稽核结论、处理决定和其他有关分析报告向本行行长和上级行稽核监督部门报告，对非现场稽核监督中发现的重大问题，要写出专题报告，提出采取的措施、意见和建议。必要时，中国人民银行可向社会公布非现场稽核监
督的结果。

第六章 罚 则
第十五条 对非现场稽核监督中查出的问题，可由非现场稽核监督的执行机关根据中国人民银行的有关规定予以处罚。
第十六条 被稽核单位违反本规定第十一条、第十二条、第十三条、第十四条（三）的规定，拒绝、拖延提供有关报表资料或提供虚假报表资料的，拒绝质询或作不实说明的，中国人民银行稽核监督部门有权责令其纠正，对单位及负有直接责任的主管人员和直接责任人予以警告或通报
批评，对单位可每次处以5万元以上50万元以下的罚款，以上处罚可以并处。
第十七条 稽核人员违反有关规定，造成被稽核单位商业秘密失密的，按有关保密规定予以处理。

第七章 附 则
第十八条 本规定的修改、解释权属于中国人民银行总行。
第十九条 人民银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行可根据本规定制定实施细则，并报总行备案。
第二十条 本规定自发布之日起实行。



1995年4月5日
建筑行业示范合同文本存在的问题及对策

北京市方元律师事务所 刘 春


几乎所有的房地产项目都涉及建筑合同。因此，能否签订一个对开发商（或建设单位）和建筑企业都公平的合同成为项目能否成功的关键因素之一。有经验的开发商会聘请专业律师作为项目顾问，负责起草合同，参加项目谈判并解决项目过程中的其他法律事务。有的开发商（或建设单位）或其聘请的律师图省事，直接采用建设部和国家工商行政管理局监制的行业示范合同文本。这种草率的做法是不可取的，因为每一个项目都可能有其独特之处，示范文本只能参照适用。并且，个别示范合同文本的某些条款本身不合理，甚至与法律规定相违背，导致直接适用示范合同文本可能造成对对发包方不利的情况。由国家行政机关推行的合同竟然违反公平原则，减少建筑行业一方当事人的义务和责任，损害另一方当事人的权利，这出乎很多人的意料，因此这个现象应当引起人们的足够重视。本文以建设工程委托监理合同示范文本存在的问题为例进行粗浅的探讨，以期抛砖引玉，共同推动房地产业和建筑行业的健康发展。
一、《建设工程委托监理合同》内容、存在的问题和建议
二０００年一月十四日，建设部、国家工商局发布了《关于印发〈建设工程委托监理合同〉（示范文本）》的通知（建建〔２０００〕４４号），通知说，《建设工程委托监理合同（示范文本）》（ＧＦ－２０００－２００２）是建设部、国家工商局根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》，对１９９５年建设部、国家工商行政管理局联合颁布的《工程建设监理合同》示范文本（ＧＦ９５－０２０２）进行修订后印发的，要求各省、自治区、直辖市建委（建设厅）、工商行政管理局，各计划单列市建委、工商行政管理局，国务院有关部门等，做好推广使用工作。
《建设工程委托监理合同（示范文本）》分三部分，第一部分为建设工程委托监理合同，共五条，多为当事人双方按照客观情况如实填写的条款；第二部分为标准条件，分词语定义、适用范围和法规、委托人及监理人的权利、义务和责任，以及合同的变更终止，监理报酬、争议解决等共四十九条固定的条款；第三部分为专用条件，是对前述条款的解释。
这些条款，绝大多数是格式条款，只有极少数条款是需要当事人根据实际情况填写的。仔细研读这个文本，不难发现这个示范文本存在以下主要问题：第一，没有正确认识监理人的地位；第二，减轻监理人的法定责任。
（一） 监理人的业务水平、地位
《建设工程委托监理合同》（示范文本）第二部分标准条件第五条规定：“监理人在履行本合同的义务期间，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益。”
这个条款规定了监理人勤勉尽责的义务，同时也规定了衡量监理人工作的标准及监理人的地位作用。
1、 衡量监理人工作的标准：
按照示范文本规定，衡量监理人工作的标准是监理人提供的咨询意见应与其水平相适应。
但是，签约的监理人到底是什么水平，这份示范合同并没有提供相应的条款加以规定，同时，监理人的水平是如何划分的，不同级别的监理人的能力范围也没有在合同中规定，这就使得委托方无法客观、有依据地衡量监理人的“水平”。
《中华人民共和国建筑法》第三十一条规定，实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。第三十四条规定，工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。
　　由此可见，示范文本中所谓监理人的“水平”的说法是不严谨的，按照法律规定，监理人的“水平”应该是其资质条件。
如果监理人的资质条件是衡量监理人勤勉尽责与否的标准，监理人就应当在签约时有义务告知对方自己的资质条件，并将与其资质条件相符的业务范围写在合同中，将证明其资质条件的文件作为合同的附件。监理人的咨询意见不仅要与其资质条件相符合，而且应符合法律、法规规定和行业技术规范、行业惯例的要求。
即使这样，还存在两个问题，如果监理人承揽的工程超越了监理人自身资质能力所表示的业务水平所能承揽的范围，那么，合同是不是有效，合同双方当事人应当承担什么责任。
关于监理人超越其资质等级签订的委托监理合同是否有效的问题，司法实践中对此有不同的意见，笔者认为，根据不同的情况分别对待。第一种情况是，如果委托人要求监理人提供证明其资质条件的相关文件，监理人提供了真实有效的文件，委托人明知其不具备相应资质条件而将工程委托其监理，发生纠纷，应当认定合同无效，因为建筑法第十三条明确规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”如果从事建筑活动的单位不在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，属于违反法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五款，签订的合同为无效合同。
在这种情况下，双方对合同的无效都有过错，应各自承担相应责任。
第二种情况是，监理人向委托人提供的资质证书是虚假的，则合同是可撤销的，委托人没有责任，应由监理人返还其获得的利益，造成委托人损失的，应当赔偿损失。
这就要求建设单位严格按照建筑法的规定，审查监理人的资质等级，确保监理的工程在监理人的资质登记许可的范围之内。
2、监理人的地位、作用
《建设工程委托监理合同》（示范文本）第二部分标准条件第五条规定“监理人在履行本合同的义务期间，应……公正维护各方面的合法权益。”同时，第十九条规定：“在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机关仲裁时，应当提供作证的事实材料。”
这些规定说明，按照示范合同文本规定，在委托的工程范围内，建设工程的监理人的身份相对于委托人与施工单位而言都是独立、公正的第三方。
但是，笔者认为，示范合同的这些规定对监理人的角色定位，与《中华人民共和国建筑法》的精神相左。
首先，建设单位与监理人之间是委托与受托的关系。建筑法第四章规定，在工程建设过程中，监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督；有权要求建筑施工企业改正不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的工程施工；发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。
这种委托关系的性质，按照合同法中关于委托人与受托人关系的规定，要求监理人应当依法尽职维护委托人也就是建设单位的利益，按照委托人的指示进行活动，而不应该独立于委托人也就是建设单位。
其次，要正确理解监理人身份的独立性、客观性与公正性。
《建筑法》第三十四条第二款规定：“工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。”第三款规定：“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”
可见，这些规定中提及的监理人的客观公正性，是为了禁止监理人参与可能与合同规定的与委托人的利益相冲突的任何活动，禁止监理人驻地监理机构及其职员接受监理工程项目施工承包人的任何报酬或者经济利益，禁止工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益。因此，监理人与承包单位之间的关系是独立的，应按照建设单位的意志，公正客观地执行监理任务，而不是说监理人与建设单位之间是独立的。
示范合同文本的起草者，基于对合同法对委托关系和建筑法中关于监理人规定的错误理解，做出的上述规定，既与法律精神相违背，又不能被广大的建设单位所接受。
（二）减轻监理人的赔偿责任
《建设工程委托监理合同》（示范文本）在标准条件第二十六条规定：
“监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。”
在示范文本第三部分专用条件中，将之细化为：
“监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失[累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）]：赔偿金＝直接经济损失*报酬比率（扣除税金）”
笔者认为，示范文本的上述规定减轻了监理人的赔偿责任。《建筑法》第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。” 《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，法律并没有规定监理人承担的赔偿损失的金额不能超过监理费用。示范合同文本的起草者，利用了合同法第一百一十三条规定的损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定，将监理人订立合同时预见到的损失固定为最多不超过监理报酬，降低了监理人的风险，明显维护监理人的权益，而不利于建设单位的利益。
　　
二、行业示范合同与格式条款的区别
《建设工程委托监理合同》（示范文本）暴露出来的种种问题，与常见的格式条款出现的问题有很多相似之处。那么，它们之间在法律效力上有什么不同？
（一）格式条款及其法律效力
在经济活动中，人们经常要面对形形色色的合同，有些合同的绝大部分条款或全部条款是银行或保险公司等具有优势地位的垄断企业为了重复使用而预先拟订的；在订立合同时对方不能就此与之进行协商，对这些条款没有讨价还价的余地，对方当事人不能对合同的内容进行修改，只有接受或放弃的权利，例如银行信用卡章程、银行贷款合同、保险合同等等。 国外法律中将之称为格式合同(contract of adhesion), 我国合同法将之称为格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九、第四十和第四十一条规定了格式条款的定义、法律效力和如何解释格式条款。
有的格式条款，存在免除提供合同的一方当事人的责任，加重对方当事人的义务限制对方当事人的权利的情况。《合同法》规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释等等。
（二）行业示范合同及其法律效力
建筑行业的示范合同文本是由国家行业主管部门制订并向全国推荐使用的。国家机关出于保护社会公共利益的目的，监制的示范合同文本，应该对合同双方而言都是公平的。
关于示范合同的法律效力，《中华人民共和国合同法》亦有明确规定。该法第十二条第二款规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”实践中，绝大多数建筑合同的当事人双方对示范合同文本的态度不是“参照”而是直接使用。
（三）二者的区别