浅析法律规定的缺陷性与“执行难”
常福林

　　当前，人民法院审理的各类案件难执行，成为社会的热点、难点，影响了我国“法治”进程。探究执行难点，制定有执行操作的法律，解决“执行难”问题已是迫在眉睫。笔者根据执行工作中有关法律、法规不利于执行操作所导致的执行难点，探讨解决的对策，旨在抛砖引玉，推进法治。
一、“执行通知书”的法律适用问题
　　根据我国《民事诉讼法》第220条及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，人民法院在决定受理执行案件后，进行强制执行前，应当先向被执行人发出执行通知书，责令其在指定期间履行，预期不履行的方可执行。“执行通知书”作为执行的前置程序，无论从宏观调控的理论，到实际执行操作的微观应用，都需要重新考证，否则，理论难以应用于实际(执行通知书流于形式的现象普遍存在)，带来的副作用很大。如：第一，有损国家法律的尊严。已生效的法院裁判文书是经过法定程序、代表国家法律所制作的具有法律现实意义的司法文书，本身就具有权威性(依法裁判)、时效性(裁判文书生效之日即是执行之日)和强制性(不自动履行法律义务即可执行)，如向被执行人再发执行通知书，新的执行期限与生效法律文书履行期限相抵触，其法律的严肃性和即时履行性难以落实；第二，为不愿履行法律义务的被执行人提供了转移财产、逃避执行的时间和机会(托人情、找关系、外出躲避)，不利于执行，妨碍执行，导致执行难；第三，限制执行人员手脚。因向被执行人发送执行通知书是强制执行的前置程序，对于那些故意躲避、有意转移财产的被执行人和实施地区、部门保护的某些机关来说，无疑是向执行人员发起冲击的“法宝”。在执行实践中，执行人员既怕被执行人转移财产(无财产可执行)、躲避执行(下落不明)，造成案件无法执行，又怕因执行程序违法，而受到不应有的责难甚至处罚。在众多的执行抗法事件中，执行人员为维护法律的尊严，不惜生命，只因条件所限或无法预料的原因，发生争执，就被“法律”抓住不放，讨不回公道，故限制了执行人员的手脚；第四，影响司法公正，不利“法治”建设。时间就是金钱、就是效益，已发生法律效力的司法文书，只要送达到被执行人，其履行期限就已注明，如在生效法律文书规定期限后再重新给予一个执行期限(没有法定期限，执行人员自由裁量)，既造成申请人误解法院对被执行人法外施恩，有损司法公正，也因“法律白条”的“献身”说法，实现法律保护权益形同虚设，在时间与效益的市场经济法则中，利用“黑势力”保护就不可避免；第五，不能取得良好的执行效果。法律的生命在于执行，法律的威力也在于执行。因“执行通知”限制、妨碍了执行实践操作，复杂了执行程序，不符合国情(地方、部门保护严重，托人情、找关系普遍存在)等问题，致使执行难上加难，造成虽然案件执行完了，但因执行所用时间及耗费精力的现实问题，并不能取得良好的社会效果。
二、拒不执行判决、裁定罪的实际应用、操作问题
　　我国《刑法》第313条规定：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒、拘役或者罚金。第314条规定：隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。根据最高人民法院有关司法解释，(1)“有能力执行”：是指根据查实的证据证明，负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定义务的能力而拒不执行，情节严重的行为才能追究刑事责任；(2)“情节严重”：是指在人民法院发出“执行通知”以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的行为。
　　在审判执行实践中，一些被告人把在法院主持下与原告达成的调解协议，当作应付法院和原告的缓兵之计，根本不打算履行调解协议。这样的调解书当案情需要强制执行，加大执行力度时，因为刑法拒不执行判决、裁定罪的依据，只限于判决、裁定，执行人员就不能依照刑法，追究不履行调解协议被执行人的刑事责任。因此，追究被执行人刑事责任的执行依据范围，应扩大为生效的法律文书，不仅包括诉讼案件的判决书和裁定书、调解书，也包括非诉讼案件中的行政决定、裁定、仲裁、被依法赋予强制执行的债权文书。
　　打官司要求谁主张谁举证，符合审判实际，也利于操作，但在执行中，对被执行人的举证责任没有要求，却对执行人员依法追究被执行人不履行判决、裁定罪，限制过多。如：要求执行人员查实证据，判断被执行人是否“有能力执行”后，将案件先依法移送行为发生地的公安机关立案查处，再由犯罪行为发生地的人民法院管辖。送达“执行通知书”作为执行的前置条件，存在的问题前面已述就不说了。执行人员身处异地，孤立无援，发现被执行人财产，如不及时强制执行，只有空手而归，如果调查取证，证实被执行人有履行能力，也具备拒不执行判决、裁定罪的条件，因地方、部门保护主义的客观存在，将案件先依法移送行为发生地的公安机关立案查处，再由犯罪行为发生地的人民法院管辖，几经周折，执行人员功夫没少下，时间没少搭，差旅费没少花，但结果却是一慢、二软、三轻。对暴力抗法事件的策划者、领导者、组织者和主要骨干的法律制裁不到位，查处不力，打击流于形式，有的还不了了之，客观上反而为暴力抗法起到了推波助澜的作用。
　　由于调查取证、地方保护、行政干预等原因，近年来司法机关对暴力抗法事件的查处，普遍存在着互相推诿、扯皮、认识不一致、工作不统一的问题。少数地方官员或者部门领导从狭义的本位主义出发偏袒本地当事人，为被执行人逃避履行义务寻找种种理由开脱，甚至以影响稳定为借口，向法院施加压力，制造执行障碍。个别领导甚至站在执法的对立面，成为被执行人的支柱和后台。值得一提的是，个别法院背离司法公正的原则，对外地法院的执行横加指责、挑剔，不依法协助。
三、异地执行拘留问题
　　法院的判决、裁定执行是否坚决，是衡量一个国家法制建设程度的重要标志之一。树立法律的绝对权威，是建设一个“法治”国家的起码要求。法院加大执行力度，一是通过加强对被执行人的钱物采取查封、冻结、扣划、罚款、扣押、拍卖、搜查等强制措施实现的；二是通过对被执行人采取从拘留、拘役到判处有期徒刑的强制措施实现的。前一种强制措施，对于可以找到其财产的被执行人是起作用的；对于已将其财产转移隐匿起来或试图逃跑、躲避，乃至敢以暴力抗拒执行的被执行人，后一种强制措施更为奏效。而对于大多数既不履行生效法律文书，又不以暴力抗拒执行的异地有“身份”的被执行人，则能够采取的最大力度的强制措施就只剩下“拘留”这种形式了。拘留，对大部分采取“软对抗”的方式抗拒执行的被执行人来说是有效的，特别对异地有“身份”的被执行人，效果最为明显。
　　但执行实践中，“司法拘留一律在被拘留人所在地执行，严禁异地执行”；“执行逮捕是公安机关的法定职责，即使公安机关不执行，人民法院也不得自行逮捕，应当及时报告当地党委解决”的规定，间接地迎合了某些地方、部门保护的胃口，不宜操作，被人为地大打折扣。试想敢于谋害执行法官，暴力抗拒执行，向法律挑战的不法人员及单位，有几个在地方没有权势或不懂法。司法拘留一律在被拘留人所在地执行等规定，对执行人员异地执行，保护大多数公民的合法权益，维护司法公正和绝对权威，消除地方保护无疑是“紧箍咒”。
四、执行立法滞后的问题
　　目前，执行人员所依据的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》，是在我国1991年改革开放初期制定的民事诉讼法第三编执行程序基础上，所做的补充。因民事诉讼法原则的限制，并不能很好地解决执行中存在的问题。此问题解决后，彼问题马上出现，从执行问题出现，到上报最高人民法院、研究解决方案、作出明确司法解释，再应用于执行实践，因周期过长，而错过执行良机导致执行难。立法滞后，没有超前意识，在一定程度上客观地阻碍了我国“法治”的进程。
五、行政干预与法院独立行政审判权的问题
　　所谓行政干预，即国家行政事业机关在对人民法院以其单位或其下属部门或其主管部门为被执行人的案件的财产或利益进行执行时，这些行政机关以种种理由和原因或通过某种关系故意阻碍或刁难人民法院对其依法执行，使生效的法律文书成为一纸空文，以达到保护本单位或主管部门的利益。宪法规定：“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”现行的体制，并没有完全保证宪法所赋予法院的独立性。法院的人、财、物归地方管理，依附于地方，使法院自觉不自觉地成为维护地方利益的工具，甚至完全服务于地方利益，无法依其应有的独立性在全国范围内保证法律的统一和完整。目前在全国不同程度地形成“司法割据”，外地法院判决、裁定得不到执行，司法协助一慢、二软、三轻的现象，与现行体制导致行政干预法院独立行使审判权关系甚密。
六、解决的对策和建议
　　(一)建议全国人大法律工作委员会，在市场经济条件下，结合国外成熟的法规，制定有关执行法律，执行立法要有超前意识，对有碍司法公正、不利于实际操作和异地执行的法律尽快废止，出台单项“执行法规”，简化执行程序，便于操作和异地执行，满足人民法院执行工作的迫切需要。在国外，法院有执行庭，法院的判决生效后，当事人都能自觉履行；不服的可以申诉，但也要履行，否则要承担严重的后果。对不履行法院裁决的，英、美等国的法院以民事判决进行处罚；法国等国干脆直接判刑。事后即使发现法院原判决是错的，对不执行错误判决的人所判的刑罚也不得改变。就是说，不服的不影响执行，不执行法院的错误判决也要被判刑。从司法制度上保证法律的权威和强制力。
　　(二)最高人民法院应加强便于实际执行操作的立法、司法解释工作。如：变更、追加被执行人如何制作裁定书的问题；尽快解决执行程序及执行工作存在的问题，对法院之间协助、委托的案件，要有严格、明确的要求，奖惩到位，统一法院的整体意识。
　　(三)对于逃避执行(下落不明)的被执行人或拒绝收取执行通知书的被执行人(异地)，包括排除防碍需要公告的执行案件，以“执行通知”的司法文书形式(综合通知和公告的司法文书内容，公安交通管理局经常应用)，用于执行，张贴在被执行人经常出入的场所，既向被执行人发出了法院执行通知的信息，又产生了公告的宣传报道作用(形成社会压力)，同时也缩短了办案时间(送达执行通知书所占用的时间)，在“执行通知”发布后，任何时间，执行人员都可强制执行。这样做既不违反有关向被执行人发出执行通知书的执行前置程序，也便于异地执行实际操作，减少执行前置程序所需时间(执行通知的格式最好由最高法院统一规范)。
　　(四)各种生效的司法文书，只要立案执行，一般就注定了被执行人尚未履行法律义务，触犯了法律，是否违反《民事诉讼法》第102条，是否构成犯罪，只有通过核实被执行人的具体行为才能确定，如同公安机关对违法或犯罪嫌疑人员先采取强制控制措施，然后再调查其是否具备违法或犯罪行为一样。对那些不到庭、无答辩、恶意逃避债务，采取“软对抗”方式，藐视法律的被执行人，在受委托法院无音信，不协助执行的情况下，初立执行案件的法院，无论何时、何地都可随时对被执行人采取强制控制措施，由被执行人举证，确定其是否适用《民事诉讼法》第102条，不受“司法拘留一律在被拘留人所在地执行，严禁异地执行”等规定的限制。使被执行人因不履行法律确定义务，生活在高度紧张状态中，吃不香，睡不稳，逼迫被执行人自动履行或配合法院履行法律义务，逐步形成良好的法治氛围，破解地方、部门保护。
　　(五)改革经费体制，保证法院必须“吃皇粮”。通过国家单列预算，统一由国库开支所需费用，在坚持党管干部的前提下，地方各级法官的管理应由上一级党委管理和上一级人大任免，同时提名权赋予上一级业务主管机关。摆脱地方政府对审判机关人、财、物的控制和支配，确保司法公证。
　　综上所述，经济发展需要良好的投资环境，良好的投资环境需要稳定的社会环境。法院执行及时、高效、有力度，维护的是国家法律的威严和广大遵纪守法的群众利益。从宏观角度看，能抑制地方保护，有利于解决执行难点，推进我国“法治”进程。从微观角度看，能提高办案效率，减少诉争及国家办案经费支出，利大于弊。落实党的十五大提出的“依法治国”战略目标，必须完善不利于执行操作的法律、法规，改革现行司法体制。
　　
　　(作者单位：北京房山区人民法院)
最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于是否允许不上诉的被告人委托律师作第二审辩护问题的电话答复

1990年11月25日，最高法院研究室

广东省高级人民法院：
你院（1990）粤法刑一文字第19号《关于是否允许不上诉的被告人委托律师作第二审辩护问题的请示》已收悉。经研究，答复如下：
根据刑事诉讼法第一百三十四条第二款的规定，共同犯罪案件中，只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。对这类案件，第二审人民法院不仅要审查有关上诉人的事实和法律适用，也要审查其他同案人的事实和法律适用，然后一并作出第二审的判决或者裁定。因此，在第二审程序中，为保障未上诉的原审被告人的诉讼权利，第二审人民法院应当允许他委托辩护人进行辩护。

附：广东省高级人民法院关于是否允许不上诉的被告人委托律师作第二审辩护问题的请示 〔1990〕粤法刑一文字第19号
最高人民法院：
在共同犯罪案件中，第一审判决后，有的被告人提出上诉，有的不上诉，但上诉期过后，未上诉的被告人又请律师为其作第二审辩护。对此，是否允许；对辩护人的意见，在裁定书（判决书）理由部分是否表述采纳或不予采纳的意见。对此，我院讨论中有两种意见：
第一种意见认为，对未上诉的被告人提出要求请律师的，第二审人民法院应当允许。因为，刑事诉讼法第八条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”辩护既然是被告人的一种权利，在案件终审之前就不应受其提出上诉与否的限制。而且上诉权与辩护权不同。上诉权只有在上诉期内才能享有，超过上诉期限，就丧失了上诉权，不得再提起上诉。但辩护权，根据刑事诉讼法规定，被告人的辩护权在人民法院审判的全过程（包括第一、二审）都可行使。因此，在判决发生法律效力前，被告人都有权行使辩护权并委托律师为其辩护。对辩护人的意见和理由，在判决（裁定）书理由部分，应当有分析地表示采纳或者不采纳。
第二种意见认为，第一审判决后未上诉的被告人，上诉期过后又委托律师辩护的，第二审法院不应允许。因为，在法律规定的上诉期内，被告人不提出上诉，说明被告人已服判，并且丧失了上诉权，也就没有必要再委托律师进行辩护。
以上两种意见，哪一种正确？请予复示。
1990年9月20日