刑事司法实践中的“指鹿为马”典范

欧锦雄

　　不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪又称真正不作为犯罪，它是指刑法规定的、唯有以不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪，又称不真正不作为犯罪，一般认为，它是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪。纯正不作为犯罪是刑法明文规定的犯罪，因此，对纯正不作为犯罪依法定罪处刑，并不存在违背罪刑法定原则的问题。但是，我国刑法典在总则和分则中均未明文规定有不纯正不作为犯罪，因此，在司法实务中，对不纯正不作为犯罪定罪处刑是否违背罪刑法定原则呢？这是一个值得深思的问题。笔者认为，目前，我国对不纯正不作为犯罪的定罪处罚是违背罪刑法定原则的。
　　我们知道，不纯正不作为犯罪和作为犯罪的犯罪构成结构和规范结构是不同的。首先，两者的犯罪构成存在较大的区别。两者损害的客体（法益）和主观要件没有明显的区别，它们的区别主要在于犯罪主体和犯罪客观要件。不纯正不作为犯罪的犯罪主体要求负有某种特定义务，而作为犯罪的主体不要求负有这种特定义务。两者的显著区别在于犯罪客观要件，作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系，而不纯正不作为犯罪的不作为只不过是能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力，不作为没有原因力(（参见日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年版，第92页。)。 其次，两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范，而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范（当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时，才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令性规范）。既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别，因此，从理论上讲，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪应是各自独立的、不同类的两种犯罪。在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪，就属于指鹿为马，属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定，从实质上看，这是一种无原则的学理类推。
不纯正不作为犯罪与其相对应的作为犯罪具有基本相当的社会危害性，它确有定罪处罚之必要，因此，我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪，以便使罪刑法定原则得到全面的贯彻。

(节选自《刑法的辩护与批判》，中国检察出版社2008年12月出版。题目为摘录时增加。)



国务院


国务院关于同意建立全国打击走私综合治理部际联席会议制度的批复

国函〔2007〕50号


海关总署：
　　你署《关于建立全国打击走私综合治理部际联席会议制度的请示》（署缉发〔2007〕113号）收悉。现批复如下：
　　同意建立由海关总署署长任召集人的全国打击走私综合治理部际联席会议制度。联席会议不刻制印章，也不正式行文，请按照国务院有关文件精神，认真组织开展工作。
　　附件：全国打击走私综合治理部际联席会议制度

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 国　务　院
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年五月二十八日



附件：

全 国 打 击 走 私 综 合 治 理
部际联席会议制度

　　为贯彻落实《国务院关于进一步加强反走私工作的通知》（国发〔2007〕3号）精神，进一步强化反走私综合治理，加强部门间的协调配合，提高打击走私的整体效能，经国务院同意，建立全国打击走私综合治理部际联席会议（以下简称联席会议）制度。
　　一、主要职责
　　在国务院领导下，研究拟订反走私工作的重大政策措施，向国务院提出建议；协调解决反走私工作中的重大问题；指导、督促、检查各省、自治区、直辖市反走私综合治理工作。
　　二、会议成员
　　联席会议由发展改革委、公安部、监察部、财政部、国土资源部、铁道部、交通部、信息产业部、农业部、商务部、人民银行、国资委、海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、环保总局、新闻出版总署、林业局、食品药品监管局、法制办、银监会、烟草局、文物局、外汇局和总政治部、总后勤部、海军、武警总部、高法院、高检院等31个部门和单位组成，海关总署为牵头单位。联席会议召集人由海关总署署长担任，联席会议成员为有关部门和单位负责同志。联席会议成员因工作变动需要调整的，由所在单位提出，联席会议确定。
　　联席会议下设办公室，办公室主任由海关总署党组成员、缉私局局长吕滨兼任，副主任由海关总署缉私局副局长李晓武、公安部二局副局长张京、工商总局公平交易局局长宁望鲁兼任。日常工作由海关总署缉私局（全国打击走私综合治理办公室）承担。
　　联席会议设联络员，由联席会议成员单位的有关司局负责同志担任。
　　三、工作规则
　　联席会议原则上每年召开一次例会。根据党中央、国务院领导的指示或工作需要，可以临时召开全体或部分成员单位联席会议。联席会议以会议纪要形式明确会议议定事项，经征求与会单位同意后印发有关方面，同时抄报国务院。
　　四、工作要求
　　各成员单位要按照职责分工，主动研究加强反走私工作的有关问题，积极参加联席会议，认真落实联席会议布置的各项任务。要互通信息、相互配合、相互支持、形成合力，充分发挥联席会议的作用。



全 国 打 击 走 私 综 合 治 理
部际联席会议成员名单

　　召集人：牟新生　　海关总署署长
　　成　员：毕井泉　　发展改革委副主任
　　　　　　郑少东　　公安部部长助理
　　　　　　李玉赋　　监察部副部长
　　　　　　廖晓军　　财政部副部长
　　　　　　贠小苏　　国土资源部副部长
　　　　　　胡亚东　　铁道部副部长
　　　　　　徐祖远　　交通部副部长
　　　　　　娄勤俭　　信息产业部副部长
　　　　　　牛　盾　　农业部副部长
　　　　　　高虎城　　商务部副部长
　　　　　　项俊波　　人民银行副行长
　　　　　　黄淑和　　国资委副主任
　　　　　　吕　滨　　海关总署党组成员、缉私局局长
　　　　　　董树奎　　税务总局党组成员、总经济师
　　　　　　钟攸平　　工商总局副局长
　　　　　　魏传忠　　质检总局副局长
　　　　　　张力军　　环保总局副局长
　　　　　　柳斌杰　　新闻出版总署署长
　　　　　　雷加富　　林业局副局长
　　　　　　惠鲁生　　食品药品监管局副局长
　　　　　　宋大涵　　法制办副主任
　　　　　　唐双宁　　银监会副主席
　　　　　　张　辉　　烟草局副局长
　　　　　　张　柏　　文物局副局长
　　　　　　邓先宏　　外汇局副局长
　　　　　　熊选国　　高法院副院长
　　　　　　朱孝清　　高检院副检察长
　　　　　　于善军　　总政治部保卫部副部长
　　　　　　温庆春　　总后勤部保卫部副部长
　　　　　　骆　源　　海军保卫部部长
　　　　　　刘红军　　武警总部副司令员