贵阳市劳动合同管理办法(2003年修正)

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贵阳市劳动合同管理办法(2003年修正)

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府关于修订《贵阳市劳动合同管理办法》的决定


(2003年7月18日贵阳市人民政府令第121号公布)



贵阳市人民政府决定对《贵阳市劳动合同管理办法》作如下修改:

一、原条文中“劳动行政部门”的提法修改为“劳动和社会保障行政部门”,“区劳动行政部门”的提法修改为“区、县(市)劳动和社会保障行政部门”。

二、原第四条第四款修改为:“各级工会组织依法对劳动合同的订立和实施进行指导和监督”。

三、原第五条增加一款作为第三款:“用人单位与劳动者订立劳动合同,应于劳动者在该用人单位第一个工作日之前”。

四、原第六条增加一项作为第五项:“社会保险和福利待遇”,原第(五)、(六)、(七)、(八)项序号依次顺延。

五、增加一条作为第十条:

“下列情形之一,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上且距法定退休年龄10年以内的;

(二)省级以上劳动模范、先进工作者或国家“五一”奖章获得者;

(三)法律、法规规定的其他情形”。

六、原第十条改为第十一条并修改为:“劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限不满6个月的,不得约定试用期;满6个月不满1年的,试用期不得超过1个月;满1年不满3年的,试用期不得超过3个月;满3年及其以上的,试用期不得超过6个月”。

七、原第十一条、第十二条、第十三条删除。

八、增加一条作为第十二条:“用人单位和劳动者订立劳动合同前,用人单位应当如实告知劳动者的工作时间、工作内容、职业危害、工作要求、违约责任;劳动者应当如实向用人单位提供个人身份证明、失业证明、学历证明、职业资格证书、工作经历和健康状况资料”。

九、增加一条作为第十三条:“用人单位和劳动者订立劳动合同时,不得强迫劳动者集资入股,不得收取劳动者的押金、保证金、抵押物品或其他财物,不得扣押劳动者的有效证件”。

十、原第十五条改为第十四条并修改为:“订立劳动合同,应当由用人单位法定代表人或者其委托代理人与劳动者双方签字、盖章,注明签字日期。劳动合同文本除存入职工个人档案外,用人单位和劳动者均应持有。

用人单位与劳动者订立劳动合同,按照国家规定需要鉴证的,用人单位应当自劳动合同订立之日起30日内到劳动和社会保障行政部门进行鉴证”。

十一、原第十四条改为第十五条。

十二、原第三章标题修改为:“劳动合同的续订、变更、终止和解除”。

十三、增加一条作为第二十条:

“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以通知用人单位解除劳动合同”:

(一)在试用期内的;

(二)以暴力威胁或者限制人身自由的手段强迫劳动的;

(三)未按劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的:

(四)未按规定为劳动者办理社会保险登记、缴费的。

依照前款规定解除劳动合同的,劳动者有权追索劳动报酬和社会保险;用人单位应当支付相应的劳动报酬,按规定为劳动者办理社会保险登记并缴费”。

十四、原第二十条改为第二十一条,第一款修改为:“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应按国家有关企业经济性裁减人员的规定进行”。

十五、原第二十一条改为第二十二条。

十六、原第二十二条改为第二十三条并修改为:“劳动者患病或非因工负伤,应当根据本人实际工作年限和在本企业工作年限,给予3个月到24个月的医疗期。对患特殊疾病在24个月内不能痊愈的,医疗期可适当延长,最长不超过36个月。医疗期满后被解除劳动合同的,由用人单位按照规定发给一次性经济补偿金和医疗补助费”。

十七、原第二十三条改为第二十四条并修改为:“用人单位依据本办法第十九条、二十一条规定解除劳动合同的,应当按照国家规定发给一次性经济补偿金”。

十八、原第二十四条改为第二十五条并修改为:“劳动者因工致残和患有职业病,或非因工伤残和患有难治愈疾病,被确认为完全丧失劳动能力的,按照规定享受相关待遇”。

十九、增加一条作为第二十六条:“用人单位解除、终止劳动合同,应当书面通知劳动者本人,同时报劳动和社会保障行政部门”。

二十、原第二十五条改为第二十七条并修改为:“解除、终止劳动合同后,用人单位和劳动者应按规定办理档案移交和托管、社会保险变更和续接、失业保险申领等相关手续。劳动和社会保障行政部门应在规定时限内予以办理”。

二十一、原第二十六条删除。

二十二、原第二十七条改为第三十一条。

二十三、原第二十九条修改为:“用人单位招(聘)用劳动者不订立劳动合同或者劳动合同期满继续使用不续订劳动合同的,由劳动和社会保障行政部门责令改正,逾期不改正的,对用人单位按每名劳动者每月处以50元罚款;劳动合同应鉴证而未进行鉴证的,由劳动和社会保障行政部门责令改正,逾期不改正的,对用人单位按每名劳动者每月处以50元罚款,但最高不得超过1000元;对劳动者造成损害的,用人单位应依法赔偿”。

二十四、原第三十条修改为:“当事人对行政处罚不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》的规定申请复议;也可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向人民法院提起诉讼”。

二十五、原第三十一条改为第三十二条。

二十六、原第三十二条删除。

二十七、增加一条作为第三十三条:“集体合同的管理由市人民政府另行规定”。

二十八、原第三十三条改为第三十四条并修改为:“本办法由市人民政府法制机构负责解释”。

二十九、原第三十四条改为第三十五条。

三十、本决定自2003年10月1日起施行。《贵阳市劳动合同管理办法》根据本决定作相应的修改,重新公布。



附:贵阳市劳动合同管理办法(2003年修正本)

(1995年9月29日贵阳市人民政府令第7号发布 根据2003年7月18日《贵阳市人民政府关于修订〈贵阳市劳动合同管理办法〉的决定》修订)

第一章 总则

第一条 为了保护劳动关系双方的合法权益,确立、维护用人单位与劳动者之间的劳动关系,根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于贵阳市行政区域内所有用人单位和与之形成劳动关系的劳动者。

第三条 劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。

用人单位应当依法与劳动者订立劳动合同。

劳动者不愿与用人单位订立劳动合同的,用人单位可终止其劳动关系。

第四条 贵阳市劳动和社会保障行政部门是劳动合同的主管部门,负责本办法的组织实施。

区、县(市)劳动和社会保障行政部门依照职责管理劳动合同。

工商、城管等部门依照职责,配合劳动和社会保障行政部门管理劳动合同。

各级工会组织依法对劳动合同的订立和实施进行指导和监督。

第二章 劳动合同的订立

第五条 用人单位与劳动者订立劳动合同,必须遵守国家法律、法规,坚持平等、自愿、协商一致的原则,以书面形式明确规定双方的权利和义务。

用人单位与劳动者订立的劳动合同中,劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。

用人单位与劳动者订立劳动合同,应于劳动者在该用人单位第一个工作日之前。

第六条 劳动合同内容应当包括:

(一)合同期限;

(二)工作内容;

(三)劳动报酬;

(四)劳动保护和劳动条件;

(五)社会保险和福利待遇;

(六)劳动纪律;

(七)劳动合同终止的条件;

(八)违反劳动合同应承担的责任;

(九)劳动合同当事人约定的其他内容。

第七条 劳动合同当事人可以约定保守用人单位商业秘密事项。

第八条 有下列情形之一的劳动合同无效:

(一)违反法律、行政法规的;

(二)采取欺诈、威胁等手段订立的;

(三)无委托手续代签的。

劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

第九条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

订立无固定期限的劳动合同,应当规定终止或解除的条件。

第十条 下列情形之一,劳动者要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上且距法定退休年龄10年以内的;

(二)省级以上劳动模范、先进工作者或国家“五一”奖章获得者;

(三)法律、法规规定的其他情形。

第十一条 劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限不满6个月的,不得约定试用期;满6个月不满1年的,试用期不得超过1个月;满1年不满3年的,试用期不得超过3个月;满3年及其以上的,试用期不得超过6个月。

第十二条 用人单位和劳动者订立劳动合同前,用人单位应当如实告知劳动者的工作时间、工作内容、职业危害、工作要求、违约责任;劳动者应当如实向用人单位提供个人身份证明、失业证明、学历证明、职业资格证书、工作经历和健康状况资料。

第十三条 用人单位和劳动者订立劳动合同时,不得强迫劳动者集资入股,不得收取劳动者的押金、保证金、抵押物品或其他财物,不得扣押劳动者的有效证件。

第十四条 订立劳动合同,应当由用人单位法定代表人或者其委托代理人与劳动者双方签字、盖章,注明签字日期。劳动合同文本除存入职工个人档案外,用人单位和劳动者均应持有。

用人单位与劳动者订立劳动合同,按照国家规定需要鉴证的,用人单位应当自劳动合同订立之日起30日内到劳动和社会保障行政部门进行鉴证。

第十五条 劳动合同文本由市劳动和社会保障行政部门统一印制。

用人单位可根据其特点制定劳动合同附件,报劳动和社会保障行政部门确认。

第三章 劳动合同的续订、变更、终止和解除

第十六条 劳动合同当事人经协商一致,可以续订、变更或者解除劳动合同。

第十七条 劳动合同到期或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。

第十八条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期内被证明不符合用工条件的;

(二)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的(并追究其经济责任);

(三)严重违反用人单位依法制定的劳动纪律和规章制度的;

(四)被处以劳动教养的;

(五)被依法追究刑事责任的。

第十九条 有下列情形之一的,用人单位在征求本单位工会意见后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后,不能从事原工作和不能从事用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同内容达成协议的;

(四)法律、法规规定的其他情形。

依照上述规定解除劳动合同的,用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。

第二十条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以通知用人单位解除劳动合同:

(一)在试用期内的;

(二)以暴力威胁或者限制人身自由的手段强迫劳动的;

(三)未按劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的;

(四)未按规定为劳动者办理社会保险登记、缴费的。

依照前款规定解除劳动合同的,劳动者有权追索劳动报酬和社会保险,用人单位应当支付相应的劳动报酬,按规定为劳动者办理社会保险登记并缴费。

第二十一条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应按国家有关企业经济性裁减人员的规定进行。

企业法人主体发生变化,按国家法律、法规的规定处理。

第二十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得解除劳动合同:

(一)劳动者患职业病和职业病鉴定期间,或者因工负伤经劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(二)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;

(四)法律、法规规定的其他情形。

第二十三条 劳动者患病或非因工负伤,应当根据本人实际工作年限和在本企业工作年限,给予3个月到24个月的医疗期。对患特殊疾病在24个月内不能痊愈的,医疗期可适当延长,最长不超过36个月。医疗期满后被解除劳动合同的,由用人单位按照规定发给一次性经济补偿金和医疗补助费。

第二十四条 用人单位依据本办法第十九条、二十一条的规定解除劳动合同的,应当按照国家规定发给一次性经济补偿金。

第二十五条 劳动者因工致残和患有职业病,或非因工致残和患有难治愈疾病,被确认为完全丧失劳动能力的,按照规定享受相关待遇。

第二十六条 用人单位解除、终止劳动合同,应当书面通知劳动者本人,同时报劳动和社会保障行政部门。

第二十七条 解除、终止劳动合同后,用人单位和劳动者应按规定办理档案移交和托管、社会保险变更和续接、失业保险申领等相关手续。劳动和社会保障行政部门应在规定时限内予以办理。

第四章 罚则

第二十八条 用人单位与劳动者一方违反劳动合同,给对方造成经济损失的,应当根据其后果和责任大小予以赔偿。

第二十九条 用人单位招(聘)用劳动者不订立劳动合同或者劳动合同期满继续使用不续订劳动合同的,由劳动和社会保障行政部门责令改正,逾期不改正的,对用人单位按每名劳动者每月处以50元罚款;劳动合同应鉴证而未进行鉴证的,由劳动和社会保障行政部门责令改正,逾期不改正的,对用人单位按每名劳动者每月处以50元罚款,但最高不得超过1000元;对劳动者造成损害的,用人单位应依法赔偿。

第三十条 当事人对行政处罚不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》的规定申请复议;也可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,向人民法院提起诉讼。

第三十一条 用人单位和劳动者发生争议,当事人应当协商解决。协商不成的,可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解。调解不成的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的,可以依法向人民法院起诉。

第三十二条 劳动和社会保障行政部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依照规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第五章 附则

第三十三条 集体合同的管理由市人民政府另行规定。

第三十四条 本办法由市人民政府法制机构负责解释。

第三十五条 本办法自发布之日起施行。



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珠海市政府非税收入管理条例

广东省珠海市人大常委会


珠海市政府非税收入管理条例

(2006年1月17日珠海市第六届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 2006年3月30日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准)


第一章 总 则


第一条为了规范政府非税收入管理,加强宏观调控,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市各级政府非税收入的征收管理、资金管理、票据管理及监督检查,适用本条例。

第三条本条例所称政府非税收入,是指除税收以外,各级国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体以及其他组织,依法利用政府权力、政府信誉、国有资产、国有资源、国家赋予的垄断职能或者提供公共服务、准公共服务取得并用于满足社会公共需要或者准公共需要的各种财政性资金。包括下列各项:

(一)行政事业性收费;

(二)政府性基金(资金、附加);

(三)彩票公益金;

(四)罚没收入;

(五)国有资本经营收益;

(六)国有资产有偿使用收入;

(七)土地、海域、滩涂、矿藏、场地、无线电频率等国有资源有偿使用收入;

(八)公共资源开发权、使用权、冠名权、广告权、特许(垄断)经营权等有偿使用取得的收益;

(九)国有的广播、电视机构和报社等文化企(事)业单位的经营、服务性收益;

(十)以政府名义接受的各种捐赠资金;

(十一)按照国家规定集中的非财政预算安排的收入;

(十二)法律、法规规定的其他政府非税收入;

(十三)上述第一项至第十二项的利息收入。

上述项目属应当纳税范围的,其依法纳税后的资金为政府非税收入。

第四条各级人民政府应当加强对政府非税收入管理工作的领导,严格实施法律、法规中有关政府非税收入管理的规定,推进政府非税收入管理信息化建设,提高政府非税收入管理效率。

第五条 市、区人民政府财政部门(以下简称财政部门)是政府非税收入的主管部门,依法履行下列职责:

(一)实施政府非税收入管理的法律、法规和规章,根据有关法律、法规和规章,制定政府非税收入、政府非税收入票据和彩票管理的具体规定;

(二)参与政府非税收入项目的设立和调整,参与特许经营项目收费的审定;

(三)负责政府非税收入的征缴、核算和监督管理;

(四)负责编制政府非税收入预、决算;

(五)负责政府非税收入票据的保管、发放、使用核销、检查等日常管理;

(六)负责对政府彩票的销售、发行和资金使用实行监督管理;

(七)法律、法规和规章规定的其他政府非税收入管理职责。

市、区人民政府财政部门下设政府非税收入管理机构,负责政府非税收入征收管理的具体工作。



第二章 征收管理



第六条行政事业性收费、政府性基金(资金、附加)和罚没收入应当依法设定和征收。

国有资产、国有资源有偿使用收入,按照国有资产、国有资源权属关系,由市、区人民政府依法设定和收取。

其他政府非税收入由市、区人民政府依法设定和收取。

任何机关、单位不得违法设定非税收入的项目、范围和标准,不得擅自将行政事业性收费转为经营服务性收费,不得将国家已取消的行政事业性收费、政府性基金转为经营服务性收费收取。

第七条 政府非税收入项目,应当由法定执收单位依法征收或者收取。法定执收单位依法委托其他单位征收或者收取的,应当将委托协议书送本级财政部门备案。

政府非税收入项目没有法定执收单位的,由本级财政部门直接征收或者收取,也可以依法委托有关单位征收或者收取。

委托其他单位征收或者收取政府非税收入的,委托单位应当对受委托单位的征收或者收取行为实施监督,并承担该征收或者收取行为的法律责任;受委托单位在委托范围内,以委托单位的名义征收或者收取政府非税收入,并不得转委托。

第八条执收单位应当依法征收或者收取政府非税收入,不得多征、少征或者擅自缓征、减征、免征。

第九条政府非税收入实行收缴分离制度,由执收单位开票、银行代收,禁止执收单位或者受委托单位当场收取现款。依法可以当场收取的除外。

第十条财政部门应当公开选定政府非税收入收款银行,并在选定的收款银行开设政府非税收入汇缴结算账户,用于归集、记录、结算政府非税收入资金。

对不具备委托银行代收款条件的政府非税收入,由财政部门核准,准予设立执收单位收入汇缴过渡账户,专门用于政府非税收入收缴,不得用于执收单位支出。

执收单位不得擅自开设政府非税收入过渡账户。

第十一条缴款义务人应当按照法规、规章和相关规范性文件规定的时间、数额,到本级财政部门选定的收款银行缴款。

第十二条执收单位或者受委托单位依法当场收取现款的,应当在本级财政部门规定的时间内,将所收款项全额缴入政府非税收入汇缴结算账户。

执收单位或者受委托单位不得隐匿、转移、截留、坐支、挪用、私分或者变相私分所收款项,或者将所收款项存入政府非税收入汇缴结算账户以外的账户。

第十三条执收单位应当履行下列职责:

(一)向社会公告由本执收单位负责征收或者收取的政府非税收入项目及其依据、范围、标准、时间、程序;

(二)在规定时间内向本级财政部门编报本部门、本单位政府非税收入年度预、决算草案;

(三)依法向缴款义务人足额征缴政府非税收入款项;

(四)记录、汇总、核对并向本级财政部门定期报告本单位政府非税收入收缴情况。

第十四条 各级人民政府应当采取措施,降低政府非税收入征收或者收取成本,改进征收或者收取方式,方便缴款义务人。



第三章 资金管理



第十五条财政部门应当将政府非税收入汇缴结算账户内的资金,按照收入级次和规定的类别定期划解国库或者财政专户,不得拖延、滞压、挪用。

第十六条上下级分成的政府非税收入,通过各级国库或者财政专户运作,执收单位上下级之间不得直接对政府非税收入实行集中、提取及分成,法律、法规另有规定的除外;财政部门不得拖延、滞压、隐瞒、截留。

第十七条 政府非税收入属于国家财政性资金,应当按照国家有关规定和综合财政预算的要求,统一纳入政府预算管理体系。

第十八条政府非税收入按照资金性质实行分类管理:

(一)按规定具有专门用途的专项收费和政府性基金(资金、附加)等,纳入预算管理,并实行专款专用;

(二)罚没收入和用于执收单位基本支出的收费,纳入预算管理,并实行部门预算收支脱钩管理;

(三)国有资本经营收益和国有资产、国有资源、公共资源的有偿使用所取得的收入和其他政府非税收入,按规定纳入预算管理或者财政专户管理。

第十九条征收和管理政府非税收入所发生的成本和费用,纳入部门预算或者财政专户核定管理,不得直接在非税收入中按比例计提。



第四章 票据管理



第二十条市财政部门应当按照规定建立健全政府非税收入票据管理制度,统一管理政府非税收入票据。

财政部门应当做好政府非税收入票据的保管、发放、使用核销、检查等工作。

第二十一条除应当依法纳税的政府非税收入使用税务发票外,执收单位征收或者收取政府非税收入,应当向缴款义务人出具由省人民政府财政部门统一印制的政府非税收入票据。

第二十二条 执收单位使用的政府非税收入票据,按照收入级次或者财务隶属关系向本级财政部门申领。

执收单位应当建立健全政府非税收入票据领用、保管、缴销、审核等制度,保证票据安全。

禁止转让、出借、代开政府非税收入票据;禁止私自印制、伪造政府非税收入票据;禁止使用非法票据或者不按照规定开具政府非税收入票据。

遗失政府非税收入票据的,应当及时报告本级财政部门,并公告作废。



第五章 监督检查



第二十三条 各级人民政府应当定期向本级人民代表大会常务委员会报告政府非税收入征收、管理、审计情况,接受其检查监督。

市、区人民代表大会常务委员会组成人员及人大代表可以依照法律规定的程序,就政府非税收入管理中的有关问题提出询问或者质询,被询问或者质询的各级人民政府或者财政部门应当及时给予答复。

第二十四条市、区人民政府应当加强对本级政府各部门、单位和下级政府执行政府非税收入管理法律、法规、规章的监督,建立政府非税收入征管绩效考评机制,依法处理政府非税收入管理中的重大问题。

第二十五条财政、审计、监察、物价等部门应当按照各自的职责,做好政府非税收入的有关监督管理工作。

第二十六条财政部门应当加强对政府非税收入征收或者收取、汇缴、划解及其他管理事务的日常监督、专项稽查,依法查处政府非税收入管理中的违法行为。

第二十七条执收单位应当自觉接受财政、审计、监察、物价等部门的监督检查,如实提供账证、报表、政府非税收入票据等有关资料,真实反映有关情况。

第二十八条 任何单位和个人有权举报政府非税收入管理中的违法行为,对重大违法行为的举报,经查证核实,可以对举报单位或者个人给予适当奖励。财政、审计、监察、物价等部门应当按照各自法定的职责,查明事实,依法作出处理,并为举报人保密。



第六章 法律责任



第二十九条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由财政部门或者有关部门责令改正,追缴违法资金;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违法设定政府非税收入项目、范围、标准的;

(二)擅自缓征、减征、免征政府非税收入的;

(三)违法开设政府非税收入过渡账户,或者隐匿、转移、截留、坐支、挪用、私分或者变相私分所收款项,或者将所收款项存入政府非税收入汇缴结算账户以外账户的;

(四)违法当场收取现款的;

(五)拖延、滞压、截留应当上缴或者下拨政府非税收入资金的;

(六)违法将政府非税收入资金直接或者变相缴付上级执收单位、拨付下级执收单位的:

(七)转让、出借、代开政府非税收入票据,使用非法票据,不按照规定开具政府非税收入票据的;

(八)违法发放、销毁政府非税收入票据的;

(九)保管不善造成政府非税收入票据毁损、灭失的。

第三十条 违反本条例规定,非法印制、伪造、买卖政府非税收入票据的,由财政部门会同相关部门收缴并销毁违法票据、没收作案工具和违法所得,并处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足五千元的,处以五千元以上一万元以下的罚款。

第三十一条 财政部门和其他有关监督部门工作人员在政府非税收入管理中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权以及有其他违法违纪行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第七章 附则



第三十二条本条例自2006年7月1日起施行。



网络侵权案件的管辖确定
陈 钧

  编者按:
  进入21世纪后,互联网正以惊以的速度和影响力渗透到中国人的生活中。而从法律的角度看,有关互联网的立法明显滞后。从最初的域名抢注,到现在的网上著作权侵权、网上诈骗、黑客恶意攻击等,互联网法律问题已涉及刑事、民事、知识产权等诸多法律领域,并且还会有很多案件很快诉诸法院……如何借鉴国外做法,完善相关立法和司法操作?本刊特辟“互联网法律问题研究”专栏,期望学术界、司法实务界等法律人士对此发表意见,共同探讨。
  
  在计算机得以普遍应用的今天,网络正以其惊人的发展速度影响着我们社会生活的方方面面。网络在给予了我们方便和快捷的同时,也带来了一系列的法律问题;网上的著作权如何保护,网络的信息安全以及隐私权的保护等。对此,专家学者们已进行了大量的研究,而对于司法审判第一线的法官来说,网络引发的管辖问题则显得尤为重要和急迫。本文仅就网络侵权案件的管辖问题进行探讨,希望有助于这一问题的研究和解决。
一、网络空间的特性
  要探讨网络案件的管辖问题,首选应当了解网络空间的特性。当然,这里所列举的特性并未囊括了网络所有的特性,而是侧重于与网络案件的管辖或知识产权保护有关的一些特征。
  1?全球性。Internet网络是连接全球的网络,全球性是其最主要的特性。可以看出,网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突,同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。
  2?客观性。网络空间虽然看不见,也摸不着,但它是客观真实存在的,而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在,应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。
  3?交互性和实时性。网络上的行为是互动的,通过网络,你可以主动地发出信息、作出响应,也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同;另一方面,网络可以实时地发送新闻和各种信息,这一点与书刊、报纸等不同,其方便快捷又胜电视、广播一筹。
  4?管理的非中心化。在网络空间里,没有中心,没有集权,网络上的每一台计算机彼此相连,没有哪一台是其他计算机的中心枢纽,所有计算机都是平等的。
二、传统管辖理论和网络管辖新理论
  (一)传统管辖理论
  传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第29条对侵权案件的管辖是这么规定的,“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。
  (二)网络侵权案件的管辖新理论
  网络侵权案件与一般侵权案件相比,既有共性,又有一定的差异。一方面,网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性,另一方面,网络只是一种工具、手段或新的方式,在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上,也应考虑上述思路,做到共性和个性的统一。
  针对网络的特性,在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论:
  1?新主权理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则,ISP之间以技术手段,协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决,并由ISP来执行裁决。新主权理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会,这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权利,网络之外的法院的管辖当然也被否定。
  对于上述观点,笔者认为:网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身,是真正的“多媒体”,另外,网络与其他行业结合能产生新的行业,如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道,等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙,导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面,管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管,网络空间的客观性的特点告诉我们,网络是客观真实存在的,它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则,网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新主权理论是不切实际的,由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。
  2?管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就象公海、南极洲一样,应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决也可以通过网络手段予以执行。
  管辖相对论和新主权理论相似,也过分夸大了网络空间的自由度,社会发展要求网络客观、有序,依靠技术解决网络管辖问题,仅是少数技术领先国家所欢迎的,而不从根本上解决问题。因此,笔者也不赞同管辖相对论。
  3?网址作为新的管辖基础论。此理论认为:网址存在于网络空间中,它在网络中的位置是可以确定的,且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域,是比较充分的关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。
  网址能否作为新的管辖基础,这将在本文后续部分讨论,在此仅提出笔者的意见——网址不能作为管辖基础,但可作为认定侵权行为地的一种参考。
  4?取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为,网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑,将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的,这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法,但势必造成国际司法管辖权的冲突,不利于案件的解决,也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看,应取消侵权行为地这一识别因素,而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看,网络侵权案件更应如此。
  笔者不赞成此种观点,网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂,但不能说无法确定,侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地,是侵权案件的重要特征,应当作为管辖的基础。
  5?技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中,由于网络发展的不平衡性,使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方,象北京、上海和广东的一些地区,ISP、ICP集中,网络技术比较发达,有能力处理有关的技术问题,因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。
  该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点,但从根本上看是不利于网络的进一步发展的,同时也有失公平、公正,同样不足取。
  综上所述,有关网络管辖的新理论并不能解决司法实践中的问题,传统的管辖理论的基础并未动摇。
三、涉及网络管辖问题的案件分析
  从现有案件的裁决可以看出对网络管辖问题的意见并不完全一致。笔者仅列举国内外的四个案例看目前网络管辖的确定原则:
  1?《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案1
  1998年9月,原告出版了《考研胜经》一书。其后,原告发现被告所开办的首都在线网站已将该书大部分内容上网发布。故原告向北京市海淀区人民法院提起著作权侵权诉讼。被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀法院将此案移送北京市第二中级人民法院审理。
  这是一起较简单的网络侵权管辖纠纷,被告侵权行为只涉及向网上发布或称为上传,由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区,海淀法院将此案移送有管辖权的法院审理。
  2?马力斯公司(Maritz,Inc.)诉网金公司(Cybergold,Inc)案2
  原告是密苏里州的一家公司,被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址,并在其网址上创建了一个邮递列表3,使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。马力斯公司于1996年4月向密州东区法院起诉,控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司提出了管辖异议,认为密州法院无权管辖,但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为,被告网址的特性并非是被动的,因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”4的原则,密州法院有权管辖。
  这一案例在侵权行为上明显比案例1的情况复杂,被告的行为实质上是通过其网址侵犯原告的商标权及进行不正当竞争,因此网址交互性的认定是关键。在网络中,一些网址可以通过用户的登录作出相应的回复,这种网址相对于那些只能被动地被访问的网址来说,称为交互性网址。网址的交互通常可通过邮递列表、订阅网上杂志、登记注册等形式表现出来。在本案例中,被告依靠邮递列表满足了网址互动的条件,使该网址成为交互性网址。
  这也是一个经常被引用来说明最低限度接触理论的案例,法院仅依靠被告交互性的网址确定了管辖权。法院认为,网络不同于传统的电话,它传递的信息可被所有想看到的人所共享,应当据此拓宽管辖权的行使范围。交互性网址满足了最低限度接触的条件,构成对原告所在地的“最低限度”的接触,因此原告所在地法院有管辖权。可以看出,密州法院过于重视网络交互的作用。
  类似案件还有一些,但都是较“早期”的案例。随着网络案件的增多和研究的进一步深入,一些美国法院提出仅有交互网站,不足以判定管辖权的新观点,并逐渐的为大多数法院所接受。下面的案例就是其中的代表。
  3?泽普网络销售公司(Zippo.Cybersell,Inc.)诉网络销售公司(Cybersell,Inc.)案5
  原告是亚利桑那州的一家公司,被告是佛罗里达州的一家公司,两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。被告创建了一个网页,其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识,一个本地的电话号码,一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案,联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。
  法院认为,被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为,被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说,“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上,就判定该人的居住地法院有管辖权,这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。
  被告网址的构成符合交互特性,但法院无法仅依此判定享有管辖权。此案裁决表明,美国法院对传统的“有意获得”6理论和“商业流通”7的理论作出了新的诠释,认为这些理论也同样适用于网络侵权案件。同时认为仅依靠交互性网址不能确定管辖权,而希望通过被告行为的性质、意图来判定。
  4?瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案8
  原、被告均在互联网上拥有自己的站点。1998年底,原告发现被告网站的主页在内容结构、色彩、图案、版式、文字描述等方面均与原告主页相同或类似,原告以被告侵犯其著作权和商业秘密为由向北京市海淀区人民法院起诉。后被告提出管辖异议。海淀法院认为海淀区为侵权行为地,裁定有权管辖此案。被告不服上诉,北京市第一中级人民法院经审理认为海淀法院有管辖权,故驳回了被告的上诉。
  这是国内首起网络管辖案件。一、二审法院均认为被告涉嫌通过原告网站接触原告主页内容,即认为被告复制原告主页的行为是侵权行为,故侵权行为地为海淀区,海淀法院有权管辖此案。这里的侵权行为很值得探讨,被告接触了原告的主页,就实施了侵权行为了吗?如果是这样的话,Internet网上每一个浏览者都成了侵权者了。另外,被告是否通过原告网站复制了原告主页,还不能确定(即使复制也是临时复制),因为网站主页间的抄袭,有时并不需要下载复制后再修改,也可以是手工抄在纸上,然后再据此制作成新的主页。笔者认为,本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后,上传到其主页之时,因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断,其理解直接关系到侵权行为地的认定。
  这个案例也涉及网络侵权结果发生地的问题,是否因为网络的全球性,导致侵权的结果延及到全球的任何地方呢?答案当然是否定的。
四、网络案件侵权行为地的分析及应当注意的问题
  网络侵权案件的特点,使传统司法管辖权的基础受到了冲击,这是否意味着该理论在网络侵权案件中已无法适用了?笔者认为传统管辖理论虽囿于其产生的时代背景,但其理论精髓在网络案件中仍具有生命力,只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。