近年来，因离婚登记中的瑕疵而引发的纠纷不断出现，要求撤销离婚证的行政诉讼也日益增多。要求撤销离婚证，不是办理离婚证过程中存在操作不规范的瑕疵，就是当事人自身的恶意串通和制造假象导致工作人员在离婚证的办理过程中无法辨别其事实的真伪而颁发离婚证。因理解和认识的不同，加上没有具体的实施意见，对于离婚证能否由法院予以撤销的问题，司法实践中存在两种观点：多数认为应予以撤销和认定无效，少数认为不属于行政诉讼的受案范围。


笔者认为，离婚证不同于行政机关颁发的其他证件，它是对人身关系的限定，因此，办理离婚证的离婚登记行为，也不能等同于一般的具体行政行为。对该类撤销离婚证的行政诉讼，不予受理的理由有以下几个方面：


首先，离婚证是确认当事人解除夫妻关系的有效证件，离婚证一经颁发，即解除了原有的夫妻间身份关系和相应的权利、义务。这种人身关系的不可回复的特殊性，决定了离婚证的不可撤销性。


在法律规定方面，没有任何撤销离婚和宣告离婚无效的法律规定。这是因为根据婚姻法规定的结婚自愿、离婚自愿的原则，取得瑕疵离婚证的当事人，即使一方反悔不同意离婚，即使撤销离婚证，法律也无权强制另一方与之共同生活。


在现阶段尚无明确的司法解释的情况下，鉴于人身关系的特殊性，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》）第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”民事诉讼法第202条规定：“当事人对已经发生法律效率的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条对此作了进一步的说明，明确只有涉及财产分割部分可以申请再审。这就是说明，在离婚诉讼中，要考虑到人身关系不同于财产关系的特殊性，应该维持即使错误的生效判决，以避免不必要的纷争。因此，基于民事诉讼“尊重生效判决中既定人身关系”的精神，瑕疵离婚证不宜判决撤销，其撤销诉讼应以裁定不予受理较为妥当。


其次，婚姻登记部门无法律规定的撤销权限，离婚登记是不可诉的具体行政行为。行政行为分为可诉的和不可诉的。行政诉讼法第10条规定了8种可以提起行政诉讼的行为。依据该规定，对于要求婚姻登记部门撤销离婚登记的行为，虽然可以归类于第五项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，但根据《婚姻登记条例》中“离婚登记”的规定，并没有赋予婚姻登记部门对离婚证予以撤销和宣告无效的法律权限，而且在婚姻法中亦无撤销离婚证的相关规定。这就说明，婚姻登记部门在没有法定权限的情况下，对瑕疵的离婚证是不能予以撤销的。根据上述第五项的规定，当事人要求行政机关履行“法定职责”而遭到拒绝或不予答复的，才能提起行政诉讼，而撤销离婚证并不是《婚姻登记条例》赋予婚姻登记部门的法定职责，那么当事人诉请的行政行为就不具可诉性。


第三，离婚证被撤销，必然带来更多不稳定因素，不符合行政立法的本意。


对于瑕疵离婚证，如果被撤销，被解除的婚姻关系便自动恢复，这就必然面临问题。如夫妻双方的感情在办理离婚手续时就已经被证实却已破裂，自动恢复显然违背另一方意愿，不符合婚姻法的原则；如果提出撤销的一方出于重新分割财产或者重新分配抚养权的目的，那么，原离婚协议达到的定纷止争的功效将被否定，再一次的离婚程序势必造成社会成本的增加和浪费，等等。行政诉讼法的立法本意就是为了规范行政机关的行政行为，避免其不合法行为给人民群众造成损害，有效维护人民群众的合法权益。但若撤销了离婚证，这一系列问题的出现，将给社会和家庭带来更多的不稳定和纷争，其不利后果和影响远远大于不予撤销离婚证。因此，撤销离婚证的行为与现行的立法精神不符。


第四，不予撤销离婚证并不适用《解释》中确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。


《解释》第57条规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：(一)被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。对照该解释，婚姻登记部门在没有法定权限的情况下不属于不履行法定职责；且离婚登记的行政行为因有离婚证的存在不属于“不具有可撤销内容”，同时因离婚登记行为是法律有规定的行政行为，更不符“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”规定。因此，在该类案件的行政诉讼中，不能据该条解释作出婚姻登记部门颁发的离婚证无效的判决。


《解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”离婚登记涉及的仅仅是离婚双方当事人的权益，即使双方或一方再婚，也只能影响到两个家庭的成员，并非“国家利益或者公共利益”；退一步说，如果把对家庭和子女成长的影响放到社会稳定的大局中考虑，但也难以和“重大损失”联系在一起。因此，在婚姻登记部门的离婚登记虽然违法的情况下，也不适合依据该条解释作出确认违法的判决。


综上所述，鉴于身份关系的不可逆转性、离婚证不宜撤销的特殊性，以及离婚登记的不具可诉性，对于撤销离婚证的行政诉讼，人民法院应裁定不予受理。但对于当事人在其他方面存在的争议，应依法告知其依照法律规定，采取合法途径主张权利。


（作者单位：河南省兰考县人民法院）
物权行为理论若干问题浅析
王义江


摘要：物权变动是物权法的基本问题，物权行为理论是物权变动无法避免的问题，所以它对物权法学科体系的建立具有基础意义。对物权行为的争论从十九世纪以来也从未停止过，本文从物权行为的来源、客观性、无因性原则等方面入手，总结正反观点，得出我国应采物权行为理论的结论。
Abstract：The change of right in res is the basic issue in which the Die Lehre des Abstraktionsprinzip is an inevitable issue ，so the Die Lehre des Abstraktionsprinzip is of great importance to the creation of property law system．The controvert in it never stop.This paper analyzes the　source of Die Lehre des Abstraktionsprinzip 、objectivity、Abstraktionsprinzip and so on，summarizes the positive and negative
Stangpoints and cometo a conclusion that Die Lehre des Abstraktionsprinzip should be adopted in China.

关键字：物权行为理论的来源 客观性 无因性
Key words：The source of Die Lehre des Abstraktionsprinzip
Objectivity Abstraktionsprinzip


一、 物权行为理论的来源及内容
关于物权行为的来源通说是两个：一是学说汇纂体系理论中所谓的物权变动的名义与其形式的区分以及格老修斯等人提出并发展的意思表示理论以及在此基础上形成的法律行为理论。但将学说汇纂体系关于物权变动的学说与法律行为理论有机结合在一起，并创立物权行为理论的是十九世纪德国法学界最著名的法学家萨维尼。萨维尼提出一个全新的物权变动的理论，即是物权变动的结果不再由当事人的发生债权效果与效力的意思表示加以确定，债权契约的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动，物权变动有赖于物权独立意思表示加以确定的理论，这就是抽象原则理论。我国学者称之为物权行为理论。
物权行为理论的内容概括起来为如下三个原则：
（一） 区分原则
区分原则是指物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则。这一原则的含义是债权的变动依据当事人间关于债权的意思表示一致，物权的变动依据独立的物权意思加以确定。用法律行为发生、变更、消灭物权，单纯的意思表示不会发生物权变动，还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为称为结果行为，即物权行为。只有原因行为，并不一定会发生物权变动之结果。所以，要将物权变动和债权变动分开来处理。
（二） 形式主义原则
形式主义原则是指物权变动的独立意思表示必须要依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。这种表现物权意思的一般方式就是不动产登记和动产的交付。如用公证证明，转移证书，提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思，可以认为物权已发生转移。这一规定既符合当事人的主观意思，同时又能保证第三人利益，保障交易安全。这一原则也是我国许多学者对物权行为理论理解中的重大疏漏之处。
（三） 无因性原则
无因性原则也就是通常称的抽象性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。因为再物权的变动中，物权变动知己来源于当事人之间独立的意思表示，而不是债权法的意思，所以物权变动的结果不直接地受债权意思约束。其本质是处分行为独立地达到其法律上的效果
。
二、物权行为的客观性及区分原则
（一） 否认物权行为客观存在的观点
许多学者认为物权行为独立性是不存在的，“所谓的物权转移合意是学者虚构的产物，在现实的交易中不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意” ，“移转价金和标的物所有权是债权合同的基本内容”[ ]。或认为应该将“物权变动作为债权合同直接发生的效力”[ ]，即是用所谓的把物权公示行为当作合同的生效要件的折中主义取代区分原则。他们也认为物权行为理论是违背交易惯例是玄妙的不易于人们理解。如甲到商店买只笔,他不可能在买之前仔细分析其中会存在买卖合同关系、价金转移的物权行为和标的物转移的物权行为。
（二） 对否认说的辩驳
首先物权行为作为法律行为的具体类型，其客观性是不容质疑的。德国民法中土地所有人给自己设立的土地债务就是一个完全没有债的原因和其他原因的纯粹的物权行为。然而，《德国民法典》总则篇是以法律行为为核心建立起来的，法律行为概念之所以能够被抽象出来在民法典总则篇中拥有牢固的地位是因为民法各篇中必须要含有法律行为，其中作为支柱的只有物权法的法律行为（物权合意）和债权法的合同。如果不承认物权行为客观独立性，那么法律行为作为一项在民法典总则中规定的制度就会有所动摇。而如果没有法律行为制度，总则篇只剩民事主体制度，总则篇也就没存在的必要性了
。
其次，折中主义不能取代区分主义。折中主义是在承认债权主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件。典型立法例是我国《担保法》中对抵押合同生效的规定。"抵押合同未经登记，则不生效。"世界上有奥地利，苏俄民法、匈牙利民法、瑞士民法采取该立法例。这一观点看似兼采债权意思主义和物权公示原则，但从法理看却造成了逻辑因果关系的混乱。因为在债权法上的合同是物权变动的原因，合同生效后才发生物权变动，但折中主义却将因果颠倒过来了，将物权变动作为合同生效的要件。同时，折中主义损害最大的是当事人自己的利益。如当事人订立合同后一物二卖，实际上只有一个人最终可以取得标的物所有权，这时应该因未获标的物另一人的损失给出让人法律责任，但依折中主义，未发生物权变动的合同并未生效，出让人就无责任可言，这就严重损害了未获标的物的当事人的利益。

再次，物权行为不仅存在于民法理论中，更切切实实的存在于我们的日常生活之中。某人将其所有物加以抛弃的行为，第三人以自己的财产为债务人向债权人设定抵押的行为，公民的遗嘱行为等等都是现实生活中大量存在的物权行为。有的人说，物权行为是“法学家的空想或杜撰”。事实上，法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实中来的。如果说物权行为是“极端的法律抽象思维的产物”，“无法为人民所理解”，那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家“极端的法律抽象思维的产物”，现实生活中普通群众又有几人能够理解这些民法概念？而且，“当民法决定借法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易较为贴近的概念来落实私法自治的理念，又决定把相对的请求性质的债权与绝对的支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数各行为就已经无可避免了。所以买卖合同仅能创造买受人物权移转的请求权效力和出卖人的价金移转债权，而不能创造物权移转的效力，可说是逻辑的结果”[ ]

三、物权行为无因性原则
（一） 否认物权行为无因性原则的观点
在对物权行为的争议中，无因性原则无疑是被否定的最为激烈的。否认者的依据主要在于：
1、 为无因性理论将简单交易行为分为债权行为、移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为，与通行的交易观念不符使法律关系更加混乱，如果承认无因性理论，当出卖人移转标的物所有权之后发现买卖合同是无效或是可撤消的，但这时他只能适用不当得利制度，请求受让人返还利益，这样无疑扩大了不当得利的适用范围，增加了适用的复杂性。[4]
2、 物权行为无因性理论可以被善意取得制度取代。“物权行为无因性理论的之重要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要，但现在德国及世界各国民法均对善意取得制度设有明文规定，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性理论可谓失去存在的依据”。［５］所以“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以借助善意取得制度受保护，而不必求助于物权行为无因性”
3、 物权行为无因性违背了交易公正，不利于保护原所有人的的利益。因为根据无因性理论，当原因行为不成立、无效或被撤消并不影响物权行为的成立，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。所以萨维尼的“基于错误的交付也是有效的”极有可能纵容受让人与第三人间恶意串通损害出卖人利益的行为发生。否定说者还举出了德国为弥补无因性这一缺点采用的无因性相对化的例子。所谓的无因性相对化是指德国学者提出的将物权行为的效力受到债权行为制约，甚至依债权行为中止物权行为效力的观点。主要包括：附加条件、行为统一、瑕疵一致和司法裁判。附加条件是指为物权行为附加一个债权行为作为条件，使得物权行为的效力受到债权行为效力的束缚，从而中断物权行为的无因性的适用。行为统一是指按照《德国民法典》第139条关于“部分无效”的规定，将物权行为部分依法归于无效。瑕疵一致即共同瑕疵，是指物权行为中的瑕疵与债权行为中的瑕疵为同一个瑕疵，从而在撤消债权行为时，同时撤消物权行为的情况。所谓司法裁判是指在物权行为违背法律的情况下，由法院裁判撤消物权行为。

（二） 对否定说的辩驳
1、 于承认物权行为无因性理论就得扩大不当得利制度的适用范围问题，这乃是曲解了不当得利制度。在德国法上，不当得利制度虽然规定在债法篇中，但它发挥作用也涉及物权法、亲属法，不当得利请求权的对象不仅仅指债法上的利益，也包括物权法上的利益。把它解释为仅仅限制在债权法的利益范围的请求权，这与德国法的规定是不符的。本来不当得利的请求权当然包含着物权返还的结果。在当事人之间的交易不涉及第三人利益时，不当得利自然可以发生物的返还或是物上所有权返还的结果。

2、 善意取得制度不能取代物权行为无因性理论。首先,“物权行为与善意取得都是一种保护交易的制度设计。但两者对保护交易安全的机理是完全不同的。物权行为是从区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的利益的。所以，该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，德国法学家认为这种保护第三人的制度更能体现私法自治的本意。而善意取得是从当事人法律关系外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的利益的，即是出于保护第三人的需要对原物主追及权的强行限制。”［６］

其次，善意取得制度是用第三人主观心理状态来判断善意、恶意，法理上有"知情"与"不知情"，就学说而言，大抵有三种见解：其一，指不知 让与人无让与的权利，有无过失，在所不问；其二，指不知让与人无让与的权利，是否出于过失，并非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与权利的，应认为系恶意；其三，所谓非善意，指明知或可得而知让与人无让与的权利。因缺少客观的标准，在实践中很难判断"善意"。善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。
最后，善意取得制度本身有不周密的缺陷：它不能把依据法律行为发生的物权变动有事实行为发生的物权变动区分开来。例如：甲将一物卖给乙，乙又卖给丙，各自均完成交付。甲与乙的买卖合同有瑕疵，甲提出撤消合同并主张返还原物的情况下，第三人丙因为其物权的取得为善意取得，丙所取得的所有权即受到保护不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的原理上。因为丙所取得的物权的法律基础是事实行为而非法律行为，丙的物权取得即是事实行为取得，也就中断了丙与乙的法律关系。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤消权。所以善意取得对第三人利益的保护的设计是不周密的。［７］


3、 关于无因性原则违背交易公正,不利于保护原物权人利益的问题。物权行为理论中的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于而且仅基于对第三人的保护而切断物权行为与原因行为（债权行为）的效力联系，即物权行为的效力不受其原因行为（债权行为）的影响。因而“无因性”的价值和意义主要体现在与第三人的关系上。说的极端一点，如果世界上只有两个人（出卖人与买受人），讨论物权行为“有因”或“无因”毫无意义。虽然基于对第三人的保护而使物权行为“无因”，但在仅仅涉及合同当事人之间的关系时，却无法绝对排除原因行为（债权行为），因为合同是当事人意思自治的结果，其目的是发生物权变动。如果在仅涉及合同相对人之间的关系时，仍排除原因行为，那么意思自治也就失去了任何意义，其更直接的恶果是一些人未同等给付甚至未给付而保有物权，物权秩序无以维持。因此，物权行为理论是为了保护第三人（交易安全和秩序）才使物权行为“无因”，即这种“无因”是特定意义的，这也是萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”的真正含义