行政伦理与现代行政法的共性研究
屈 振 辉
【摘 要】行政法与行政伦理作为两种基本的行政规范，二者之间存在着较为密切的联系，这在现代行政法中体现地尤为明显。本文以行政伦理为理论基点对现代行政法进行解构，分别论述了以行政伦理重新构造现代行政法的理论可能以及现实必要，并初步提出了基于行政伦理基础的现代行政法的基本架构。
【关键词】现代行政法 行政伦理 行政规范 构造基础
任何法学流派的创立都离不开理论构造问题，理论构造的差异是造成各流派间彼此独立的原因之一。在中国行政法学界，颇具影响的理论有“管理论”、“控权论”和“平衡论”等三种，由此中国行政法学的三大主要流派得以确立。持“管理论”的学者认为，行政法是“关于国家行政机关进行行政管理活动的各种法律规范的总和”[1]；持“控权论”的学者认为，“行政法最本质的特征就是对行政权的控制”[2]；而持“平衡论”的学者则认为，“现代行政法实质是平衡法”[3]。此外，“政府法治论”、“公共利益本位论”、“服务论”和“公共权力论”等流派的理论也有着一定的影响[4]。不可否认，上述各种理论都有一定合理之处，但对这一问题的探讨并不会因此而终结。影响行政法构造理论发展的内外因素众多，其中尤以那些与行政法有密切联系的近缘学科最为明显，行政伦理学便是其中之一。以公共行政领域及行政管理过程中的伦理问题为研究对象的行政伦理学，于20世纪70年代中期在西方发达国家首先兴起。随着世界范围内新公共行政运动的不断高涨，行政伦理学在整个公共行政学研究中从边缘逐渐走向主流，成为推动了公共行政学科及其理论发展新的动力源[5]。面对相邻学科的这一发展，行政法学研究也相应地做出了某些回应[6]。但令人遗憾的是，这些回应都似乎有“管中窥豹”之嫌，并未对行政伦理与行政法之间的关系进行全面、整体地考察。本文比较研究了对行政伦理与现代行政法之间的某些共性，希望能为现代行政法的发展提供行政伦理的理论支撑。这一立意如有悖于主流法学理论，就权当是笔者的一次粗浅尝试吧！
行政伦理和行政法是当代伦理和法律研究中的热点，行政与伦理和法律交叉融合分别衍生了行政伦理和行政法，行政被认为是行政伦理和行政法共同的基础。在此共同基础之下，源于伦理与法律之间普遍的亲缘关系，行政伦理和行政法之间的联系就更为密切了。理论上的近缘性使得以两者之间存在着某些共性。
一、行政伦理与现代行政法存在着共同的论域
行政关系是行政伦理与行政法的共同论域。何谓行政关系？简而言之就是发生在行政主体与行政相对人之间的各种关系。这种关系表现在道德层面就构成了行政伦理关系，表现在法律层面就构成了行政法律关系。“行政伦理的基本问题是权力和利益的关系问题，也就是公共行政主体（执政党、国家机构和公务员）如何利用所掌握的公共权力调节社会中各种利益关系的问题[7]”，权力的行使和利益的分配都与行政主体和行政相对人有关；而现代行政法所关注的则是行政机关与公民（个人或集体）之间的互动关系[8]，即行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。殊途同归，尽管行政伦理与现代行政法在调整范围、归属范畴和调控手段等诸方面都有所区别，但都可谓是同一行政关系表现形式的不同侧面。这就决定了在行政伦理与现代行政法之间必然有着许多共同论域，而这恰恰成为了从行政伦理视角进行行政法研究的切入点。
二、行政伦理与现代行政法有共同的外部特征
行政伦理与行政法的相似主要表现在规范领域。尽管这两种不同性质的规范在形式内容、制定程序、实施方式和实现保障等方面存在差别，但就外部特征而言，这两种规范之间具有许多相似之处。首先，无论是行政伦理抑或是行政法都具有强烈的政治性。行政法的政治性是毋庸置疑的。“与其他部门法相比，行政法与主权、政党、政策等政治现象的联系是紧密而不可分的…… 行政法可以被看作是有政冶意义的法。[9]”而作为对国家行政人员的特定道德要求，行政伦理亦具有一定的政治性。行政伦理就其本质而言应归于政治哲学范畴，它“是处理政府组织和非政府组织等主体与公共行政客体之间关系的道德准则”，因而具有政治特征。[10]其次，行政伦理与行政法都具有一定的强制性。强制性是法的重要特征之一，其中又以行政法体现的最为明显。行政法“原则上不因当事人的不同意思表示而排除法的适用…… 在此意义上，可以说行政法具有强行法规的性质。[11]”规范行政权力行使、切实维护公共利益，是行政伦理的关键问题。公共权力具有天生的侵略性、扩张性和腐蚀性，因此对权力的约束“固然不能忽视习惯、舆论、信念等软约束来发挥作用；同时必须强调借助‘物化的力量’，即强制性力量对之进行约束。[12]”再次，程序性是对行政伦理与行政法共同的要求。行政法是偏重程序和形式的[13]，行政程序对行政法而言具有极其重要的意义：它可以避免无效行政，提高行政效率；避免行政机关滥用职权，保障行政活动的公正性；避免独断专行，促进行政民主化；避免行政侵权行为的发生，保障公民的合法权益[14]。当然，这一重要意义也同样体现在行政伦理领域。作为一种制度化的道德规范，行政伦理在本质上要求其整个运行过程都必须始终严格遵循程序，而“程序的独特性质和功能也为保障规范之效率和权威提供了条件。[15]”基于以上分析笔者认为，行政伦理在外观上已初步具备了行政法的某些外部特征，两者之间的界线看似并不明显。
三、行政伦理与行政法有相互融合的趋势
进行伦理与法律的关系研究通常有两个视角，即法律伦理化和伦理法律化，本文对行政伦理与行政法之间相互融合趋势的研究亦不例外。肇始于19世纪末20世纪初的“公法私法化”运动可以被视为行政法伦理化的开端，自那时起私法中的许多元素开始进入公法领域，这当然也包括了伦理道德。“近世以来，伦理开始改变单一的旁观者、外在评价者的形象，不时也介入到法律规则之中，充当一定的角色。[16]”调整行政关系必须运用法律手段，为西方国家所长期信奉的“无法律即无行政”的政治格言便是对此最好的注解。而行政关系又具有一定的伦理性，这种伦理性突出表现在行政活动的目标、行政行为的手段、行政组织的内部关系及行政组织中的个人活动等方面。因此，调整行政关系的法律也应当具有伦理性。当然，这一特性并不是与行政法相伴而生的。行政法在产生之初仅是维护剥削统治、镇压人民反抗的专制工具，当时“警察法”的别称反映了其强烈的“刚性”，很难说其中有多少道德的成分。进入资本主义时代以来，在资产阶级“自由、平等、博爱”思想的影响下，行政法开始关注对行政权力的监督控制和公民权利自由的保护，这标志着在行政法之中逐渐融入了道德的因素。特别是后现代公共行政理念的出现，使得包括行政法在内的整个公共行政领域发生了从“以官为本”到“以民为本”的转向，“强调公共行政必须回应公民个性化的公共需求[17]”，从而表现出了强烈的人文主义精神。“现代集体主义的人文精神，在（行政）法中集中体现为合作精神并旨在建立主体之间的合作伙伴关系”，或者说，现代行政法集中反映了“利益一致、服务与合作、信任和沟通[18]”的人文精神。与行政法伦理化相伴而行的是行政伦理的法律化。道德与法律之间密切的源流关系在行政伦理与行政法之间表现得尤为明显。首先，行政伦理的兴起主要是为了解决“公共行政管理领域所涌现出的各种亟待解答而相应的法律又无法明确规定的前沿性问题[19]”。行政法的局限为行政伦理的生成与发展提供了空间，行政伦理的出现弥补了行政法调整领域里的空白；但行政伦理也不可避免地存在着缺陷，这都将只能通过完善行政立法的形式来加以弥补，即实现行政伦理的法律化。行政伦理的法制化是加强行政伦理建设的重要途径之一，世界上许多发达国家和地区都通过立法形式实现行政伦理的法律化，通过法律的强制性、惩罚性来维护行政伦理的纯洁性，都取得了很好的效果。其次，行政伦理成为行政法的渊源之一。习惯法是非成文形式的行政法渊源，行政伦理法是其重要组成部分。“行政伦理法指存在于民间的行政习惯以及法理学中的习惯法适合调整内部和外部行政管理关系的行为准则。”在行政成文法以及行政习惯法中的判例法、案例法、先例法等不足以规范政府行为、调整行政管理关系时，对行政权能够起到直接或间接调整作用的行政道德准则、行政正义标准等等都可以成为行政习惯法的组成部分[20]。这在某种程度上反映了行政伦理对行政法的补充作用，这种补充甚至可能成为行政法变革的先导。再次，行政法中的伦理韵味越来越浓厚。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多[21]”。如前所述，行政关系具有一定的伦理性，以调整行政关系为调整对象的行政法也必然反映这一关系。作为现代行政法中合作、协商、合意等民主精神发展的结果[22]，行政指导、行政合同等制度都无一不具有浓厚的道德色彩。时代的发展使国家与公民关系逐渐从制衡、对抗走向互补、合作，行政法中的伦理性条款今后将会越来越多。可以说，在现代社会中，行政伦理与行政法之间“你中有我， 我中有你”的融合必然会成为大势所趋。
四、行政伦理与行政法有共同的价值理念
行政伦理与行政法的共性不仅表现在论域、特征及发展趋势等外在形式方面，更存在于内在精神方面，它们之间不仅是“形似”而且更是“神合”。行政伦理与行政法都有着各自不同的价值理念，而在这其中至少有一些是共同且重要的，即公平、民主与法治。公平是行政伦理与行政法的价值诉求。“实现公平与正义是政府存在的根本原因[23]”，而行政又是政府存在的基本方式，公平因而成为行政活动的基本价值诉求，即行政公平。行政公平作为行政活动所特有价值理念，主要是指政府制定公共政策和行政人员实施行政行为都必须平等地对待一切社会团体和社会成员，政府应当是全民的政府而非某些人或某些利益集团的政府。现代行政法特别强调行政公平，以至于将其确立为基本原则。实体上的行政公平要求“依法办事，不偏私；平等对待相对人，不歧视；合理考虑相关因素，不专断”；程序上的行政公平要求“自己不做自己的法官，不单方接触，不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下做出对相对人不利的行政行为[24]”。这些要求咎其实质不过是行政公平理念的具体化。除此之外，它还延伸到行政法的各个层面，成为贯穿于整个行政法的精神主线。民主是行政伦理与行政法的精神实质。“民主既是法治问题，也是德治问题。[25]”在现代行政活动中，政府必须充分接受社会成员参与，充分尊重公民自治，并通过各种方式为这种参与和自治提供支持，行政民主的理念由此而产生。民主对行政而言具有激励、凝聚、纠错、监督等作用，这尤其体现在防止行政人员腐化和惰化方面。行政民主要求行政人员必须以公共利益为出发点，做到平等对待相对人、公众参与和监督、程序化和公开化。民主化是现代行政法发展的重要趋势。“随着20世纪下半叶在世界范围内出现的新一波民主潮流及其对各领域的影响，现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素，特别是直接民主因素，公民参与行政成为新的制度价值追求和民主判断标准，逐渐显现出行政法制民主化发展的趋向[26]”。它主要体现为被授权组织、受委托组织、特邀监察员等主体制度，行政契约、行政指导等行为制度，告知、听证、证据、公民参与等程序制度，代表评议、民众评议、行政申诉、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等监督与救济制度[27]，而这些制度都无一不彰显了行政民主的价值理念。法治是行政伦理与行政法的最高理想。对于法治这一处于法学研究中的形上问题，必须将其置于更深层次的视野中进行考察方能有突破。自亚里士多德时代起法治问题就是法学与伦理学的共同论题，法治问题研究不可能也不应当不涉及对伦理的探讨。法治问题在行政领域具体体现为行政法治，其内涵主要有行政组织机构必须依法建立、行政程序必须合法合理、行政权力必须依法行使、行政行为必须依法实施等[28]，概而言之就是依法行政。依法行政就层次而言有二，即法律层次和道德层次。这二者之间存在着密切的关系：一方面，道德层次的依法行政有待于法律化，即将行政法治的基本要求、原则和规范加以定型化、条文化，形成约束行政行为的外在强制性准则，也就是法律层次的依法行政；而另一方面，法律层次的依法行政又有待于内化为道德层次的依法行政，这种从外在规则强制到内在道德自律的转变既是依法行政层次上的提升，也是行政法强制力潜在性和间接性的体现。在获得了道德和法律的双重保障之后，依法行政将变得更加切实、有效。综上所述，在共同价值理念的指引下，行政伦理与行政法虽是朝着不同的方向发展，但二者之间在内在的精神实质上总是一致的。
笔者自知对行政伦理与行政法上述共性所做分析是极为粗浅的，有些方面甚至还可能存在着缪误之处。道德与法律是一个古老而又时新的论题，它将会随所涉及领域的不同而不断发展、丰富。法律与道德存在着天然的血脉联系，这就决定了共性必然是二者之间的主要特征。当然，笔者的最终目的并非仅是对二者进行比较研究，而是希望在此基础上为行政伦理与行政法的发展抛砖引玉，提供某些可供借鉴之处，也许这才是本文的价值所在。
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[27] 莫于川.人权入宪对我国行政法民主化发展趋势的影响[J],国家行政学院学报,2005,(2),.
[28] 张康之、李传军.行政伦理学教程[M],北京:中国人民大学出版,2004,.
长沙市城乡建设档案管理条例
湖南省长沙市人大常委会
长沙市城乡建设档案管理条例
第一条 为了加强城乡建设档案管理，发挥城乡建设档案在城乡规划、建设和管理中的作用，根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本市城市、镇（乡）和村庄规划区内的建设档案管理适用本条例。
本条例所称城乡建设档案是指在城乡规划、建设及其管理活动中直接形成的对国家和社会有保存价值的文字、图纸、图表、声像等纸质、电子和其他载体形式的材料。
第三条 市、县（市）人民政府应当将城乡建设档案管理纳入经济社会发展规划，规范城乡建设档案管理工作，保障城乡建设档案管理条件适应城乡建设发展的需要。
第四条 市、县（市）档案行政主管部门主管本辖区的档案事业，对本辖区内城乡建设档案工作实行监督、指导。
市、县（市）建设行政主管部门负责本辖区内城乡建设档案工作的管理。
第五条 市、县（市）城市建设档案馆分别负责市区、县（市）城乡建设档案的接收、收集、整理、保管和提供利用等工作。县（市）范围内的市级以上重点建设工程档案和跨县（市）、区的城乡建设工程档案，由市城市建设档案馆接收和管理。
市城市建设档案馆应当加强对县（市）城市建设档案馆的业务指导和协调。
第六条 城市建设档案馆负责接收勘测档案、规划档案、建设工程档案、建设基础资料及其他按照国家规定应当归档的城乡建设档案。
第七条 市、县（市）人民政府及其部门组织勘测形成的下列勘测档案，勘测单位按相关法律、法规汇交行业主管部门的同时，应当在勘测成果形成后三个月内移交城市建设档案馆：
（一）工程地质、水文地质普查及详细成果；
（二）控制测量、地形测量、摄影测量、工程测量成果；
（三）地形图。
第八条 下列规划档案，规划行政主管部门应当自批准之日起三个月内移交城市建设档案馆：
（一）城市总体规划和城市详细规划；
（二）镇总体规划和镇详细规划；
（三）乡规划；
（四）村庄规划。
第九条 下列建设工程档案，由建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位编制；建设单位应当在工程竣工验收备案后三个月内移交城市建设档案馆：
（一）工业、民用建筑工程档案；
（二）市政公用基础设施工程档案；
（三）交通基础设施工程档案；
（四）园林绿化、风景名胜建设工程档案；
（五）文物古迹保护建筑工程档案；
（六）市容环境卫生设施建设工程档案；
（七）城市防洪、抗震、环境保护和人防工程档案；
（八）除军事禁区和军事管理区等涉密工程以外的军事工程档案；
（九）市、县（市）人民政府规定的其他应当移交的工程档案。
对改建、扩建和重要部位维修的工程，建设单位应当及时移交补充、变更后的城乡建设工程文件材料。
第十条 城市建设档案馆应当加强对建设工程档案收集、整理工作的业务指导。
建设工程竣工验收前，城市建设档案馆应当对技术档案和施工管理资料的完整性出具书面意见。
建设行政主管部门在办理工程竣工验收备案时应当查验城市建设档案馆出具的书面意见。
第十一条 停建、缓建的建设工程，建设单位应当妥善保管其档案，不得遗失。
建设单位注销或者撤销的，建设单位应当向上级主管部门或者城市建设档案馆移交建设工程档案。
第十二条 下列建设基础资料，城市建设档案馆应当负责收集，相关单位和个人应当予以配合：
（一）城乡建设历史资料，包括城市历史沿革、历史文化遗迹、地名、各项建设和设施发展史等文件材料；
（二）与城乡建设相关的自然资料，包括气象、水文、地质、地震等资料；
（三）有关城乡建设的法规、政策、计划文件资料、统计资料及设计、科研、施工等技术规程规范、专业论著等资料。
第十三条 规划、建设、市政公用、交通、房地产、环境保护、风景名胜、园林等行政主管部门和园区管理机构，在实施建设管理活动中形成的与本条例第七条、第八条相关的、具有永久保存价值的资料应当在两年内移交城市建设档案馆。
第十四条 城乡房产权属档案是城乡建设档案的重要组成部分。城乡房屋产权登记机构应当加强与城市建设档案馆的业务联系和信息沟通，实现档案信息共享。
第十五条 向城市建设档案馆移交的城乡建设档案，内容应当真实、完整地反映建设活动的实际状况。
城乡建设档案的编制单位应当对档案的真实性、完整性负责，禁止对档案进行涂改、伪造。
第十六条 向城市建设档案馆移交的城乡建设档案，应当符合下列要求：
（一）采用耐久性强的书写材料，字迹清楚，图样清晰，图表整洁，签字盖章手续完备；
（二）档案为原件；
（三）档案按照国家相关规范整理立卷。
在移交档案时，按照有关规定形成的图表、声像等纸质、电子和其他载体形式的档案，应当一并移交城市建设档案馆。
第十七条 城市建设档案馆应当建立健全城乡建设档案的接收、收集、鉴定、整理、保管、统计、销毁、保密和提供利用等制度，保障城乡建设档案科学、规范管理。
第十八条 城市建设档案馆应当配置适宜安全保存档案的专门库房，配备恒温恒湿、防盗、防火、防渍、防磁、防有害生物和防污染等必要设施，保证城乡建设档案的安全。
第十九条 城市建设档案馆应当对需要永久保存的城乡建设档案，采取光盘、磁盘及其他现代技术手段备份保存。
城市建设档案馆应当对电子介质形式的建设档案进行异地备份保存，保证城乡建设档案的安全。
第二十条 城市建设档案馆应当加强信息化建设，采用数字化信息管理技术，整合城乡建设档案信息资源，形成城乡建设档案信息网络，加强与综合档案馆的业务联系和信息沟通，实现档案信息共享，依法为社会提供服务。
第二十一条 城市建设档案馆应当采取多种方式定期向社会公布开放档案目录，编制必要的参考资料，为利用档案的单位和个人提供便利条件。
第二十二条 城市建设档案馆对馆藏的重要珍贵档案应当用复制品代替原件提供利用。
载有城市建设档案馆印章标记的档案复制品，具有与城乡建设档案原件同等效力。
第二十三条 城市建设档案馆工作人员应当具备档案管理和相关专业知识，遵守国家有关保密的法律、法规和档案管理制度，不得泄露城乡建设档案中涉及的保密内容。
第二十四条 公民、法人和其他组织利用已开放的城乡建设档案，应当持有合法证件。国外组织和个人利用已开放的城乡建设档案，应当按规定报经有关部门批准。
第二十五条 向城市建设档案馆移交、捐赠、寄存城乡建设档案的单位和个人，对其档案享有优先利用权，并可以对档案中不宜向社会开放的部分提出限制利用的意见，城市建设档案馆应当维护其合法利益。
第二十六条 市、县（市）档案行政主管部门应当采取定期检查或者抽查等方式对城乡建设档案的接收、收集、整理、保管和提供利用进行监督、检查，保障城乡建设档案的有效保护和利用。
第二十七条 城市建设档案馆及其工作人员损毁、丢失、涂改、伪造、擅自提供城乡建设档案的，由县级以上档案行政主管部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 建设单位未按规定向城市建设档案馆移交档案的，由建设行政主管部门责令限期改正；逾期未改正的，处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，处五万元以上十万元以下罚款，并记入建设行为不良信用记录；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处单位罚款额百分之十的罚款。
第二十九条 城乡建设工程的勘测、设计、施工、监理、建设单位编制的档案不真实、不完整，且逾期未改正的，由建设行政主管部门记入建设行为不良信用记录。
第三十条 本市城市规划区内地下管线工程档案的管理，按《长沙市城市地下管线工程档案管理条例》执行。
本市镇（乡）、村庄规划区内地下管线工程档案的管理，参照《长沙市城市地下管线工程档案管理条例》执行。
第三十一条 本条例自2011年1月1日起施行。