对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑/陈岑

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 06:00:02   浏览:8867   来源:法律资料网
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对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑

陈 岑

(郑州大学 法学院 河南 郑州 450052)

[内容摘要]
民法上的违背公序良俗原则的行为无效,指的是,法律行为违反公序良俗无效。民法要判断的是:当事人实施的法律行为是否产生法律上的约束力,而不是当事人的一切行为。夫妻之间相互有继承权,指的是客观意义上的继承权,而非主观意义上的继承权。依据特别法优于一般法的原理,《继承法》应优先《于民法通则》适用。
[关键词]公序良俗 法律行为 客观意义上的继承权 特别法 一般法


[基本案情]
被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚。1996年,黄永彬认识了原告张学英,并与张同居。2001年4月22日,黄患肝癌去世,在办丧事时,张当众拿出黄生前的遗嘱,称她与黄是朋友,黄对其财产作出了明确的处理,其中一部分指定由蒋继承,另一部分总值约6万元的遗产遗赠给她,此遗嘱经公证机关于4月20日公证。遗嘱生效后,蒋却控制全部遗产。张认为,蒋的行为侵害了她的合法权益,按《继承法》等有关法律规定,请求法院判令蒋给付遗产。1

[审判要旨]
一审法院认为,该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思的表示且形式上合法,但在实质赠与财产的内容上存在违法之处:黄的住房补助金、公积金及一套住房属夫妻共同财产,而黄未经蒋的同意,单独对夫妻共同财产进行处理,侵犯了蒋的合法权益,其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后,长期与张非法同居,其行为违反了《婚姻法》有关规定,而黄在此条件下立遗嘱,是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条(公序良俗原则)的规定判决,驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
二审法院认为,应当首先确定遗赠人黄永彬立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定:“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权,使婚姻效力的一种具体体现,蒋伦芳本应享有继承黄永彬遗产的权利,黄将财产赠与张学英,实质上剥夺了蒋的合法财产继承权,违反法律,应为无效。
二审法院认为,《婚姻法》和《继承法》为一般法律,《民法通则》为基本法律。依据《立法法》,《民法通则》的效力高于《继承法》,后者若与《民法通则》的规定不一致,应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚,适用法律正确,作出维持一审的判决。

[评析]
一审法院依据《民法通则》第七条的规定,判决向婚外同居人的遗赠无效后,引起了强烈的反响,在法学理论与实务界,形成了两种截然不同的观点。
赞成该判决的人从法官的自由裁量权、实体公正、法院审判的社会效果、民法基本原则的功能上进行论述。反对的人分别从法律适用原则上、法律与道德的关系上、法院的独立审判与公众舆论的关系几个方面表达了对法治建设的忧虑。
综合两级法院的判决,主要有三个理由,一、黄永彬的遗嘱行为和遗嘱内容违反公序良俗,应无效。二、黄的遗嘱实质上剥夺了蒋的合法财产继承权,违反《婚姻法》关于夫妻相互享有继承权的规定,应为无效。三、本案应适用《民法通则》关于民法基本原则的规定,不应适用《继承法》。笔者分别对以上三点提出质疑,求教于大家。

质疑之一、该遗嘱是否违背了公序良俗

关于对婚外同居人的遗赠行为的效力,有不同看法。梁慧星先生在其《市场经济与公序良俗》一文中明确写明,对婚外同居人的赠与和遗赠行为属违反公序良俗的行为,应无效[1](P57)。但台湾地区王泽鉴先生认为:"在现代多元化社会,关于公共秩序和善良风俗,难期定有一尊之见解,关于性自由及性道德之观念,亦正处于过度变迁时期,其是否违反公序良俗实难作绝对肯定之判断。"[2](P141)
笔者认为,本案中死者黄永彬所立的遗嘱并未违背公序良俗,理由如下:

一、 公序良俗原则的适用对象

公共秩序和善良风俗,合称公序良俗,是现代民法通行的一项基本原则.它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序和善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
公序良俗原则作为民法的基本原则,在性质上属于一般条款,对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用,许多具体条款都是公序良俗原则的具体化。公序良俗原则还有补充作用,弥补具体规范的不足。公序良俗原则的内涵与外延很不确定,“只是为法官指出了一个方向,由法官朝着这个方向进行裁判,至于在这个方向走多远,全凭法官自己判断”[1](P61)。从这个意义上讲,赋予法官自由裁量权,授权法官于个案中进行判断。如果法官认为当事人的行为违反了公序良俗原则,即可宣布其行为无效,从而维护国家的公共秩序和社会的一般道德。
但我们必须清楚,民法上讲的违背公序良俗原则的行为无效,指的是,法律行为违反公序良俗无效。民法要判断的是:当事人实施的法律行为是否产生法律上的约束力,而不是当事人的一切行为。法律行为无效制度的实质并非在于对违法行为或违反道德的行为予以制裁,而只是不使其产生法律上的约束力,不可强制要求履行。简言之,法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。对违法行为,违反公序良俗的行为予以制裁,是公法和道德领域的问题。
毫无疑问,本案的原告与遗赠人(他人之夫)同居的行为是违反道德的,有饽善良风俗的。但本案原告诉求的,法院予以审理的是,遗赠人的遗赠行为是否违背公序良俗,遗嘱是否合法有效,原告能否依据经公证的遗嘱取得遗产,除此之外,法官无权作出裁判。
非常明显,许多人包括部分法律人没有抓住问题的关键点,将对遗赠行为效力的判断与遗赠人与原告的同居行为的行为性质的判断,掺杂在一起,进行道德判断。将一个极富感情色彩的二奶称号加在原告头上,利用当前人们对有损婚姻关系现象的痛恨心理,通过舆论界,错误地引发了法律与道德(特别是私生活领域的性道德),这一敏感话题的讨论,转移人们的视线,给法院以压力,造成未审先判的气势,损害了法律的独立价值。

二、 公序良俗原则的判断标准

要判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗,无非从以下几个方面来考察:
一、法律行为的客体。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如客体本身具有违法性和反社会性,则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。如以人的身体,身体一部分为标的的合同,奴隶买卖合同、代孕母协议、买卖赃物、珍稀动物等。
二、法律行为的内容。法律行为的内容为当事人的权利义务,如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性,法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。
即使目的或动机善良,不具有违法性,但法律行为内容违法或具有反社会性,法律行为即无效。例如:一位丈夫向其妻子承诺,今后不单独进行业务履行或娱乐履行。妻子要求这样承诺,旨在防止已经有过过错的丈夫实施有害婚姻的进一步行为(与其他女人在一起),这个目的无可厚非,但德国帝国法院认为:对丈夫的行动自由作出这样的限制,有违婚姻的道德本质,违反善良风俗[3](P511)。
本案中,遗嘱的内容只是黄永彬将自己的财产赠与给张学英,具体二者之间的关系不是遗嘱及遗嘱行为的内容,法院认为,遗嘱内容合法违反公序良俗显然有误。
三、一定法律行为的内容因与金钱相结合,而违法或违背公序良俗。例如,给证人以报酬的允诺,付金钱而为性交的行为等。
四、法律行为本身并不违反法律、公序良俗,但条件的违法性或反社会性,可能影响到法律行为的效力。只要,于条件成就时,履行该法律行为有助于增长反社会行为的危险,条件的违法性将导致法律行为无效。例如, 以建立或维持不论关系(姘居)之赠与,应为无效。但已结束不伦关系为条件之分手金给予合同,应为有效[4](P340)。因其履行对社会并无害处。
五、动机或目的具有违法性或反社会性,致使法律行为无效。一般说来,动机是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。目的是在一定动机的推动下,希望通过实施某种行为达到的某种结果。
对民事法律行为的效力评价,一般并不去考察当事人的动机和目的,但当动机或目的与法律行为相结合,有助长反社会行为实现的具体危险时,法律行为也具有了反社会性。当事人的非法目的和动机就会导致法律行为的无效。如为履行一个非法约定所作的给付行为、债务免除行为。
为了保护交易安全,保护无过错方的利益,仅表意人主观上有非法动机和目的不能影响到法律行为的效力。只有在"一方当事人追求的不法目的,为他方所知悉时",才能认定该行为无效。例如,以卖淫为目的而承租房屋,在房东不知情的情况下,租赁合同并不无效。

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关于进一步开展创建诚信市场活动的通知

国家工商行政管理总局


关于进一步开展创建诚信市场活动的通知

工商市字[2011]110号


各省、自治区、直辖市工商行政管理局:

  国家工商总局去年在全系统部署开展创建诚信市场活动以来,各地广泛开展创建活动,积极争创诚信市场,涌现了一批创建先进单位,产生了良好的社会影响。为巩固和扩大创建成果,深化市场信用分类监管,强化工商部门商品交易市场监管职能,大力促进相关市场主体诚信经营,营造更好的市场发展和市场消费环境,现就进一步开展创建诚信市场活动有关事项通知如下:

  一、进一步明确开展创建诚信市场活动的重要意义

  在已有工作基础上,进一步开展创建诚信市场活动,有利于进一步强化市场诚信体系建设,提升市场信用分类监管水平;有利于进一步发挥先进典型的示范带动作用,提高创建活动的社会效益;有利于进一步加强和改进行政指导,增强工商部门市场监管服务效能;有利于进一步探索和积累经验,促进创建工作常态化、规范化,拓展创建的广度和深度。

  各级工商机关要更加高度重视,加强组织领导,摸清市场底数,根据当地实际,进一步开展好创建诚信市场活动。通过有力度、有声势、讲实效的创建工作,不断提高市场的整体诚信水平和工商机关的公信力,进一步弘扬诚信理念,优化市场环境,为优质高效服务经济社会科学发展做出新的贡献。

  二、进一步开展创建诚信市场活动的总体要求

  进一步创建诚信市场,就是要不断提高市场诚信意识和能力,保持市场诚信的长期性和渐进性,将市场诚信得到具体落实作为工作的出发点和落脚点。市场开办者和场内经营者是创建的主体,各级工商机关是创建的主导,消费者是创建的重要依靠力量,要发挥好各方面参与创建的积极性。

  进一步开展创建诚信市场活动,要坚持深入落实科学发展观,努力做到“四个统一”,牢牢把握“四个只有”,积极推进“四化建设”,加快推进“四个转变”,努力实现“四高目标”,按照“五个更加”的要求,切实抓好以下五个结合:

  (一)将创建与市场信用分类监管紧密结合,实现“两促进”。要将纳入市场信用分类监管中的A类市场作为创建的重点市场,广泛动员,加强引导和指导。要通过继续开展创建活动,积极支持各类市场开办者完备登记手续,提高市场的企业法人登记率,落实市场主体责任,扩大市场信用分类监管的覆盖面。以信用分类监管促进创建,以创建促进信用分类监管。

  (二)将创建与争取各地党委、政府的重视支持紧密结合,争取使部门行为上升为政府行为。要以各地政府和有关部门实施市场升级改造为契机,增强工作的主动性和前瞻性,将创建工作融入其中,使市场的硬件建设和信用管理水平同步提升。要积极争取各地党委、政府的大力支持,强化部门间的工作合力,争取对创建诚信市场先进单位的优惠政策,解决创建中的难点问题。特别是要结合开展农村文明集市创建,与地方文明办扩大合作领域,共同制定创建标准,加大文明诚信市场和商户的评比力度。要强化各级工商局机关内设机构的协作配合,增强创建活动整体合力。

  (三)将创建与全面履行工商监管执法职能紧密结合,充分发挥行政指导、信用约束的作用。要以加强流通环节食品安全监管、肉品质量监管、打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品违法行为、查处“傍名牌”和虚假违法广告、“限塑”整治、清理无照经营、消费维权等为重点,加大市场内违法行为查处打击力度,切实规范市场行为,改善市场环境,并将执法的重心由事后处罚转到事前的规范、指导和宣传教育上,进一步增强市场参与创建、加强自律、诚信经营的动力。

  (四)将对创建的普遍要求与具体指导紧密结合,突出工作重点和特点。要把握不同类别市场信用建设和管理的规律特点,根据市场主要经营方式、经营品种等分类设置、合理规定、动态调整评价指标。要根据防范市场监管风险和市场管理风险的共同要求,以有关的法律法规为重点,细化指标内容,督促具体落实,提高市场开办者的问题发现、预警和处理能力,提高经营者守法经营的自律意识。要强化信息化手段的应用,不断提高市场信用建设和管理水平。

  (五)将典型引路与开拓创新紧密结合,不断拓展和深化创建活动。要充分发挥创建诚信市场先进单位的示范作用,积极推广创建工作较好的地方工商部门的经验,以点带面,扩大参与,互相学习先进理念和做法。同时,要注重发挥基层工商部门和市场自身的积极性、创造性,形成各类市场都有可学的示范市场。对示范市场要继续严格要求、促进提升,加强监督指导,确保创建工作不放松,不断巩固已有成果。

  三、进一步开展创建诚信市场活动的具体要求

  (一)2011年,各省(区、市)工商局进一步集中开展创建诚信市场活动。各地要研究制定进一步开展创建活动的实施方案,细化任务分工,落实各项措施,并根据《创建诚信市场示范标准》的基本要求,结合各地实际,研究制定适用于不同类别市场的具体指标体系。请各地于6月30日前将继续开展创建诚信市场活动的工作方案报国家工商总局市场规范管理司。

  (二)2012年上半年,根据各地开展创建活动的实际情况,国家工商总局将对开展创建活动成绩突出、成效显著的工商局和市场分别进行表彰。

  

  附件:《创建诚信市场示范标准》

                        国家工商行政管理总局

                        二〇一一年五月二十七日

  

  附件:

  

  创建诚信市场示范标准

  

  一、市场组织管理健全

  1、市场经企业法人登记,相关证照、手续齐全;已纳入工商部门市场信用分类监管,并被定为A类市场。

  2、市场管理内设机构健全,职责清晰,人力、物力配备充足,工作人员具备相应的服务和管理能力。

  3、市场管理制度健全,对实行进货查验、台账登记、市场公示、先行赔偿、质量承诺、合同管理、商品退市、信用管理的要求明确具体,相应设置的台账记录及时、内容完整。

  4、建立创建组织机构,制定创建方案计划,场内经营者和工作人员积极参与创建活动。

  二、硬件设施配套完备

  1、市场内外环境整洁,基础设施条件和环境卫生状况良好。各类设施设备运行正常,配备专人负责日常维护管理。

  2、各种公示栏、电子显示屏设置规范、醒目,内容更新及时。

  3、市场设停车场地,机动车和非机动车实行分类停放管理,进出有序。

  4、市场内交易区布局合法合理,有平面示意图和指引标识,并视情况分区设立服务台。

  三、市场开办者管理到位

  1、依法审查入场经营者资格,加强日常管理,完善市场应急预案。

  2、建立健全场内经营者基本信息台账,做到及时更新、电子化管理,与有关监管部门实现数据关联。

  3、定期对场内经营者经营环境条件、商品质量、落实政策法律规定和市场要求等进行检查。加强驰名、著名商标等知名商品经营准入管理和不合格商品退市管理。食品市场开办者严格依法落实食品安全管理责任。农产品市场开办者建立农产品质量安全抽查检测机构。

  4、在日常检查或接受投诉举报中发现有涉嫌违法问题的线索,及时报告或移交有关监管部门处置。积极配合监管部门依法查处扰乱市场秩序的违法行为。

  5、注重正面引导和预警防范,定期开展有关政策和法律法规的宣传教育。

  6、通过信息化手段对场内经营者实施信用管理。

  四、场内经营者行为规范

  1、依法办理并在经营场所显著位置悬挂相关证照,按照核准的经营范围和方式进行经营,不无照和超范围经营。

  2、自觉做到诚信、守法经营,遵守市场的规定和与市场开办者的约定,接受监管部门和市场开办者的监督管理。

  3、不经营国家禁止销售的商品,经营需要前置审批方可经营的商品,应当依法取得前置审批许可。不经营假冒伪劣和“三无”商品,不对商品质量等作引人误解的虚假表示,欺骗消费者。对不合格商品主动下架退市,依法退款或赔偿。

  4、落实商品进货查验、索证索票和有关进销台账制度,明码标价,出具销货凭证,落实“三包”制度。知悉并认真落实食品安全责任。畜禽肉等鲜活农产品,凭检验检疫合格证明入市销售。

  5、不强买强卖、短斤少两、欺行霸市。不囤积居奇、哄抬物价。

  6、严格执行国家“限塑令”的规定,不销售或使用不合格塑料购物袋,不无偿提供塑料购物袋。

  五、信用建设管理有序

  1、场内经营者全部签订诚信经营承诺书,承诺内容全面、具体,针对性强。

  2、经常性开展信用建设管理培训,加强宣传教育引导。

  3、制订场内经营者信用评价实施办法,将市场管理要求转化为评价标准和评分细则。

  4、组织开展对场内经营者的信用信息征集和评价,并公示信用评价结果。

  5、结合信用评价,定期开展星级信用商户评比活动,并挂牌公示星级,可公开查询星级。

  6、在摊位续租及摊位费优惠等方面落实奖惩措施,形成信用激励约束机制。

  六、消费维权措施有力

  1、设有12315消费者投诉举报工作站(点)等投诉举报受理、调处机构,调解处理满意率90%以上;在醒目位置公布投诉举报电话;建立投诉举报处理档案;定期公布不合格商品和违法违规行为。

  2、建立消费者投诉先行赔偿基金,实行先行赔偿制度。

  3、开展消费者满意度调查,收集有利于改进市场管理的意见建议。

  4、主动接受新闻媒体与社会各界监督,及时纠正存在的问题。



山东省体育市场管理条例(2004年)

山东省人大常委会


山东省体育市场管理条例

2000年12月22日山东省第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过 根据2004年7月30日山东省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈山东省体育市场管理条例〉的决定》修正

  第一章 总  则

  第一条 为了加强体育市场管理,发展和繁荣体育事业,保护经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国体育法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用于本省行政区域内利用体育项目或者体育经营场所从事的体育经营活动及其管理。
  第三条 本条例所称体育项目是指经国际体育组织认定和国务院体育行政部门批准公布的体育运动项目及民族、民间传统体育运动项目。
  本条例所称体育经营场所是指用于开展体育经营活动的场地、设施以及其他体育活动场所。
  本条例所称体育经营活动的范围是:
  (一)体育竞赛、体育表演;
  (二)体育健身娱乐、体育康复;
  (三)体育技术培训;
  (四)体育信息咨询、体育中介服务;
  (五)其他体育经营活动。
  第四条 县级以上体育行政部门负责本行政区域内体育市场的监督管理;工商、公安、物价、卫生、环保等有关部门依法履行职责,共同做好体育市场管理工作。
  第五条 各级人民政府应当鼓励、支持组织和个人依法开展体育经营活动,积极培育体育市场,发展体育产业,推动全民健身活动,满足群众日益增长的体育需求。
  第六条 体育经营活动的经营者对参加体育活动的未成年人,应当加强引导和保护。
  体育经营活动的经营者和消费者的合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。

 第二章 经营管理

  第七条 从事体育经营活动的经营者应当具备下列条件:
  (一)能独立承担民事责任;
  (二)有相应的场所并符合治安、消防、卫生等规定;
  (三)体育器材、设备符合国家规定的标准;
  (四)有取得相应资格的体育专业技术人员;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  第八条 从事体育经营活动,依法需要办理治安、消防、卫生等手续的,应当依照有关规定办理,并到工商行政管理部门办理营业执照。
  使用《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支弹药从事射击项目经营活动的,应当报请公安部门批准。
  第九条 体育经营者应当在领取营业执照之日起三十日内,书面告知营业执照核发机关的同级体育行政部门,并提供下列材料:
 (一)经营活动可行性报告;
 (二)场所、设施、器材等证明材料;
 (三)所需体育专业技术人员的技术证书;
 (四)其他必要的相关材料。
  第十条 经营者变更名称、场所、法定代表人或者负责人、经营范围的,应当依法向工商行政管理部门办理变更登记,并依照第九条的规定将变更事项书面告知体育行政部门。
  体育竞赛和体育表演的内容、时间、地点不得擅自改变,如确需改变时,应当按照规定提出申请并办理变更手续。
  第十一条 在体育经营活动中从事体育技能培训、辅导、裁判、救生等从业人员,应当具有体育行政部门或者国家认可的机构颁发的相应专业技术证书。
  第十二条 经营者对从事的体育经营项目必须按照价格管理规定实行明码标价,注明收费项目和标准。
  第十三条 经营者应当负责维护体育经营场所的秩序,制止不文明的行为。禁止利用体育经营活动进行赌博,宣扬封建迷信、色情或者进行其他违法活动。
  第十四条 经营者应当保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的服务,应当向消费者作出真实说明和明确警示,并注明和标明正确接受服务以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的服务存在缺陷,可能对人身、财产安全造成损害的,应当立即采取措施,防止危害发生。
  第十五条 消费者应当爱护体育经营场所及体育器械、设备,遵守公共秩序,服从工作人员管理。
  第十六条 体育竞赛和体育表演的名称、徽记、旗帜及吉祥物,按照国家有关规定予以保护。组织和个人利用上述标志从事活动的,应当征得经营者同意,订立使用合同。
  广播电台、电视台转播体育竞赛、体育表演,应当与经营者协商一致,订立转播合同。

 第三章 监督管理

  第十七条 体育市场实行稽查制度。稽查办法由省人民政府制定。
  第十八条 体育行政部门应当对在体育经营活动中使用的场地、器材标准和性能、活动规则、参与人员执业资格加强监督。
  第十九条 体育行政部门及体育市场执法人员不得有下列行为:
  (一)利用职权收受、索取、变相索取财物;
  (二)参与经营者提供的娱乐、宴请等活动;
  (三)对违反本条例的行为不依法查处。
  第二十条 体育行政部门应当设立并向社会公布举报电话;接到举报必须及时调查处理,并为举报者保密。

 第四章 法律责任

  第二十一条 违反本条例,不具备从事体育经营活动条件的,由体育行政部门责令限期改正,并可以处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,由体育行政部门建议工商行政管理部门吊销营业执照。
  第二十二条 违反本条例,未书面告知体育行政部门的,由体育行政部门予以警告。
  第二十三条 违反本条例,聘请无专业技术证书的人员从事体育技能培训、辅导、裁判、救生等工作的,由体育行政部门责令限期改正,并可以处五百元以上五千元以下罚款;拒不改正的,由体育行政部门建议工商行政管理部门吊销其营业执照。
  第二十四条 违反本条例,侵害经营者合法权益或者经营者提供服务侵害消费者、其他受害人人身、财产权利的,应当依法承担民事责任。
  第二十五条 违反本条例,构成违反治安管理行为的,由公安部门依法处罚;构成违反工商、价格管理行为的,由工商、价格主管部门依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十六条 体育市场执法人员违反本条例规定的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

 第五章 附  则

  第二十七条 本条例自2001年3月1日起施行。1996年4月30日山东省人民政府发布的《山东省体育市场管理办法》同时废止。