司法部


关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定

1995年2月20日，司法部

《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》已经1995年1月13日司法部部务会议通过

第一条 为了鼓励和保护律师、律师事务所之间的公平竞争，维护律师行为的正常执业秩序，制定本规定。
第二条 律师及律师事务所的执业行为必须遵循公平、平等、诚实、信用的原则，遵守律师职业道德和执业纪律，遵守律师行业公认的执业准则。
第三条 鼓励和保护一切组织和个人对律师执业不正当竞争行为进行监督。
第四条 律师或律师事务所的下列行为，属不正当竞争行为：
（一）通过招聘启事、律师事务所简介、领导人题写名称或其他方式，对律师或律师事务所进行不符合实际的宣传；
（二）在律师名片上印有律师经历、专业技术职务或其他头衔的；
（三）借助行政机关或行业管理部门的权力，或通过与某机关、部门联合设立某种形式的机构而对某地区、某部门、某行业或某一种类的法律事务进行垄断的；
（四）故意底毁其他律师或律师事务所声誉，争揽业务的；
（五）无正当理由，以在规定收费标准以下收费为条件吸引客户的；
（六）采用给予客户或介绍人提取“案件介绍费”或其它好处的方式承揽业务的；
（七）故意在当事人与其代理律师之间制造纠纷的；
（八）利用律师兼有的其他身份影响所承办业务正常处理和审理的。
第五条 律师有本规定第四条第一、二项所列行为之一的，应给予警告；情节严重的，应停止执业3至6个月，并责令其消除影响；
律师有本规定第四条第三、四、五、六、七、八项所列行为之一的，给予警告；情节严重的，应停止执业3至12个月。
第六条 律师事务所有本规定第四条第一、二项所列行为之一的，应给予警告；情节严重、责令其公开澄清事实，消除影响；
律师事务所有第四条第三、四、五、六、七、八项所列行为之一的，应给予警告；情节严重的，可以停业整顿。
第七条 对于实施两种或两种以上的不正当竞争行为的律师或律师事务所，应当从重处罚，直至报请司法行政机关取消其律师资格或撤消该律师事务所。
第八条 律师惩戒委员会按照《律师惩戒规则》及本规定，负责对违反本规定的律师或律师事务所进行检查、监督和惩戒。
第九条 地、市（州）的律师惩戒委员会负责对本辖区的律师及律师事务所的不正当竞争行为进行惩戒。
依照本规定应给予停止执业6个月以上或停业整顿以上惩戒的，应报省（自治区、直辖市）律师惩戒委员会批准决定。
第十条 律师惩戒委员会受理投诉后，有权要求投诉人提供被投诉人的名称、地址，提供被投诉事项的书面材料和必要的证据；有权询问被投诉人，以及其他当事人、证人，并要求他们提供有关材料。
第十一条 律师和律师事务所应当互相监督，对于有不正当竞争行为的，应当向司法机关、律师协会和律师惩戒委员会反映。司法行政机关和律师协会接到投诉的，应及时转有管辖权的律师惩戒委员会处理。
第十二条 对律师或律师事务所进行的惩戒处分，应在全国或省级律师报刊上予以公告，所需费用由被惩戒的律师或律师事务所负担。
第十三条 外国律师事务所驻华办事机构及其人员有不正当竞争行为的，参照本规定处罚。
第十四条 本规定由司法部负责解释。
第十五条 本规定自发布之日起施行。


【内容摘要】：
依现行婚姻法，“婚外同居”导致离婚的，无过错方可要求对方损害赔偿。此类规定，在保护无过错方的合法权益方面发挥了极大的作用。然而现实中，无过错方常常直接面临举证难的问题，取证权利处处受限。本文对“婚外同居”取证中需要证明的内容、可能涉及到的证据、容易遇到的问题等取证要点进行分析，归纳出“婚外同居”取证难的法律原因、社会动因。就今后的实践中如何克服取证中所遇到的困难，有效实施“婚外同居”取证权提出相关构思。

【关键词】

“婚外同居”；取证要点；原因；构思

婚外同居——单从字面含义来看，首先应是合法婚姻关系之外的同居关系；其次，之所以强调“婚外”，应是该同居行为人中至少一方本是已婚之人。因此，笔者认为“婚外同居”应该就是婚姻法中所定义的“有配偶者与他人同居”。

依现行婚姻法第32条、46条的规定，“有配偶者与他人同居”可构成离婚的法定理由；导致离婚的，无过错方可要求对方损害赔偿。此类规定，在保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为方面发挥了极大的作用。然而司法实践中，无过错方常常直接面临举证难的问题，取证权利处处受限；有的甚至因无法取到证据，也就无法使用法律这一武器保障他们的权利，这便成了司法实践的憾事。为有效贯彻实施婚姻法的相关规定，本文拟对“婚外同居”取证中的若干问题展开思考。

一、“婚外同居”的概念界定

（一）“婚外同居”的定义

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释，对“有配偶者与他人同居”作出定义，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。由于解释所依托的特定法律----《婚姻法》所限，对于婚外非法同居以外的其他如无配偶男女的同居行为，则不应依此解释，[1]也不属本文所探讨的范围。

从定义中可以看出，“有配偶者与他人同居”构成要件有三种：一是要求有过错方有配偶，否则不构成侵权行为。二是共同居住不以夫妻名义。三是共同居住有一定的时间，即“持续、稳定”的一段时间。按法律条文的解释，“有配偶者与他人同居”须满足以下五个条件：1、与婚外异性； 2、不以夫妻名义； 3、时间上持续； 4、状态上稳定； 5、共同居住。

（二）“婚外同居”的定义评价

仔细揣度“有配偶者与他人同居”五个合成条件，除第一条外，其余的四条，缺乏周密严谨性，这首先无法将“有配偶者与他人同居”与“通奸”严格区分开来，也给法官判案带来无穷无尽的麻烦：“时间上持续”----多长时间之内算通奸、超过多长时间算婚外同居？“状态上稳定”----指什么状态？何谓“稳定”？是彼此都没有其他的性伴侣，还是两人同居生活形成规律？；

“共同居住”----有人提出同居必须要有一个固定的住所，不管多长时间。但实际上，关于同居的法律概念，法律上还存在空白点。另外假如某人租房每天与情人厮混，但都赶在每晚十二点前回家，这算不算共同居住？“不以夫妻名义”----双方外出的时候从不和别人搭话，既没说他们俩是夫妻关系，也没说他俩不是，这又怎么界定呢？也就是说，判定一对男女是通奸还是婚外同居，立法的界定依据不明确。

二、“婚外同居”取证的要点分析

在“婚外同居” 取证的具体实践中，应牢牢把握三大要点，即：需要证明的内容、可能涉及到的证据、取证中容易遇到的问题，予以综合考虑：

（一）需要证明的内容

1．过错方与婚外异性同居的事实。证明中难度较大但必需区别的是“同居”与“通奸”的界限；2.这种同居关系是持续、稳定的。一次甚至是几次的婚外情不属婚姻法上所说的“有配偶者与他人同居”的情形。这是从时间、状态的角度进行的证明，即需证明这种同居行为具有时间上持续性、状态上的稳定性；3.不以夫妻名义的共同居住。此类证据多半从邻居、周围人的旁证材料中获取。

（二）可能涉及到的证据

1.书证。如婚外同居双方来往书信、亲密照片，同居房屋照片，在宾馆登记住宿的存根复印件等，此类证据需要与其他证据结合使用。此外，同居期间育有私生子的，则其出生医学证明因载明生父母、出生孕周等即可作为直接证据使用。如 2005年3月14日，江苏省海安县人民法院审理的“孙某诉陆某婚外同居精神损害赔偿案”中，就采用了孙某提供的其前夫陆某在原夫妻关系存续期间与他人所生私生子的出生医学证明，支持了孙某的赔偿要求；

2.物证。双方共同居住时使用的生活用品等；

3.证人证言。邻居或知情人的证人证言等。

（三）可能遇到的问题

1.人证、书证获取不能。领居或亲友明知婚外同居双方的关系，但因碍于情面或担心自找麻烦而不愿作证；由于加害方的警觉，致使举证人无法拍摄照片搜集相关证据材料；2.如同居点选在无过错方无权未经许可、以私人身份直接涉足的领域，则既便确定两人同居一室，却举报无门。公安机关也会以此事系“非警务范围”为由拒绝上门取证；3.取证不成反被诉。有的人为了掌握证据，自己盯梢，有的人还不得不请私家侦探来偷拍取证。此类方式取得的证据因牵涉到他人的隐私权，如方法不当则容易触犯法律。4.举证责任的加重，必然要扩大和强化当事人及诉讼代理人调查和收集证据的权利，但实践中却遭遇法律真空。向法院申请调查取证又往往遭到拒绝，使得当事人在打官司中陷入被动的两难境地。[2]

三、“婚外同居”取证难的原因分析

根据《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。故无过错方要想主张权利，必须提供证据证明对方存在婚外同居的事实。因此，对无过错方来说，获取和提供这方面的证据既是一项权利，又是一种义务。然而，在法院审理的离婚案件中，约65％的案件一方或双方当事人都称对方有婚外情，要求其给予赔偿，却由于证据匮乏，经法院调查后能够实现的不到3％。[3]

《婚姻法》的取证本身具有特殊性，取证的过程因容易牵涉到公民隐私权、名誉权和肖像权等问题故而难度较大。要以合法的方式获取证据证明“有配偶者与他人同居”的事实，又不侵犯他人隐私权、名誉权和肖像权，并能进一步寻求法律的保护，确实不是件容易的事。实践中，如何有效实施这项权利，通过合法渠道获得确凿证据，着实是学界和实践中共同面临的难题。“有配偶者与他人同居”取证难，原因究竟何在？在今后的实践中如何克服取证中的困难，切实保障无过错方的合法权益，这是本文所要探讨的问题。