固原市人民政府关于印发《固原市建筑市场管理办法》的通知

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固原市人民政府关于印发《固原市建筑市场管理办法》的通知

宁夏回族自治区固原市人民政府


固原市人民政府关于印发《固原市建筑市场管理办法》的通知

固政发〔2009〕13号


各县(区)人民政府,市政府各部门、直属机构,各事企业单位:
《固原市建筑市场管理办法》已经2009年2月17日市人民政府第22次常务会议通过,现予以印发,请认真贯彻执行。



固原市人民政府
二〇〇九年二月十七日    



固原市建筑市场管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强建筑市场管理,规范建筑市场行为,保护当事人的合法权益,保证建设工程质量和安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《宁夏回族自治区建筑管理条例》等有关法律法规规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本管理办法所称建筑市场,是指建设工程立项后,参与各类新建、改建、扩建的土木建筑工程、房屋建筑工程,设备安装工程以及装饰装修、管道敷设、市政、园林古建筑等工程活动的各方进行勘察、设计、施工、监理、重要建筑材料和相关设备采购等业务的发包、承包以及中介服务的交易行为和场所。
在本市行政区域内从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,均须遵守本办法。

第二章 管理职责

第三条 市建设局是市建筑市场监督管理的行政主管部门,负责本市行政区域内建筑市场管理职责。各县(区)建设行政主管部门负责本行政区域内的建筑市场管理,业务上接受市建设局指导。主要职责是:
(一)制定辖区内建筑业的发展规划、产业政策,培育、完善建筑市场体系,引导建筑市场管理向规范化、法制化、程序化方向发展,创造平等竞争的市场环境;
(二)负责工程项目招投标监督管理,发放施工许可证;
(三)负责工程项目承发包合同监督、综合管理工程质量和安全生产、文明施工,查处工程质量、安全事故;
(四)负责建筑施工企业、建造师的资质(资格)证审查和年检;
(五)负责管理建筑市场,规范发包方、承包方、监理、中介方等行为,依法查处工程建设活动中的违法违规行为,负责建筑市场诚信体系建设,完善建筑市场准入和清出制度,保障建筑市场正常秩序;
(六)落实农民工工资各项保证措施,负责辖区农民工保证金的收取管理和使用。
第四条 工商行政管理部门的主要职责是:
(一) 依法审查建筑经营活动当事人的经营资格,核发《企业法人营业执照》和《营业执照》等;
(二)按照当事人双方协议,调解、仲裁合同纠纷,并对建筑工程承发包合同实行鉴证;
(三)依法查处违法行为,维护承发包双方的合法权益和建筑市场秩序。
第五条 人力资源和社会保障部门的主要职责是:
(一)负责对建筑企业劳动用工及农民工劳动用工合同的签订与管理;
(二)依法查处不签订劳动合同、或采取欺诈和威胁等手段订立劳动合同以及不按规定进行用工备案的行为;
(三)监督检查企业对农民工工资支付情况,调解仲裁劳动纠纷,对恶意拖欠农民工工资以及侵犯农民工权益的违法行为进行依法查处。
第六条 公安部门要依法打击建设领域非法集资、合同诈骗、欺行霸市、敲诈勒索等违法犯罪活动。
土地、城管、环保、消防等部门根据各自的职责加强对建筑市场进行监督管理。

第三章 招标投标

第七条 在本市行政区域内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。
(一)基础设施、公用事业、各类投资的建筑物、构筑物、开发建设的房地产、装饰装修等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者国有资金投资占控股或者主导地位的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到以下数额必须进行招标:
(一)施工单项合同估算价在50万元人民币以上或者建筑面积在1000平方米以上的;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在20万元人民币以上,单台在10万元人民币以上的;
(三)勘察、设计、监理等服务采购单项合同估算价在10万元人民币以上的;单项合同估算价低于第(一)(二)(三)项规定标准,但项目总投资在200万元人民币以上的。
第八条 建设工程项目发包除法律法规规定的条件外还必须具备下列条件:
(一)拟参加新招投标建设项目的投标企业,必须到建设行政主管部门进行资质审查;
(二)房地产开发或私有投资的项目必须持有当地银行提供的项目资本金证明。
第九条  所有新建、改建、扩建和技术改造工程项目(房屋建筑、土木工程、线路管道和设备安装、装饰装修、市政工程、园林古建筑等),都必须按照行政区划进入各辖区建设工程交易中心办理承发包手续,任何单位或个人不得以任何借口在交易中心以外场地进行招投标活动。否则,建设行政主管部门不予颁发施工许可证。
第十条  发包人除法律法规规定的条件外不得实施下列行为:
(一)要求承包人以低于发包工程成本价格承包工程或者要求承包人以带资、垫资或变相垫资等不合理条件承包工程,与中标人订立背离合同实质性内容的其他协议;
(二)将应当招标的工程规避招标,或者与承包人串通进行虚假招标;
(三)强令总承包人实施分包,或者限定总承包人将工程发包给指定的分包人;
(四)强行要求承包人购置其指定的生产厂家、供应商的产品;
(五)不按合同约定支付工程款或拖欠工程款。
第十一条 建设行政主管部门要依法履行职责,杜绝虚假招标、串通招标,或以任何形式利用其他建筑业企业的名义承揽工程。

第四章 建筑企业

第十二条 从事建筑市场活动的各参建责任主体应当严格执行工程建设程序以及国家和自治区工程建设标准、规范、规程。实行参建单位法人代表工程质量终身责任制,确保工程质量和安全。
第十三条 建筑施工企业,必须依法取得资质证书、安全生产许可证,并在许可的范围内承揽工程。
第十四条 进行建筑施工承包的建筑企业,应持有《宁夏回族自治区建筑业企业信用管理手册》。外省区进入本市的建筑企业,必须先到自治区有关部门办理资质验证手续,并在市、县建设行政主管部门办理备案手续后方可参加承揽工程招投标。
第十五条 禁止建筑企业进行任何形式的工程转包、违法分包以及挂靠行为。
第十六条 建筑企业在承包工程施工时,必须在本企业选派具有相应资格的建造师进行施工管理,工程开工前,建造师注册证书交建设行政主管部门实行押证施工。
建筑企业在施工过程中不得随意变更建造师,建造师不得同时承担二个工程主体部分的施工业务。
第十七条 建筑企业在工程开工前必须到建设行政主管部门办理施工合同备案手续,取得建设工程施工许可证后方可组织施工。
第十八条 在进行工程分包时,建筑企业必须依法与具有劳务资质的企业签订劳务合同,并报人力资源和社会保障部门备案。
第五章 中介机构

第十九条 工程建设中介服务机构应当在资格(资质)证书许可的业务范围内承接业务并自行完成,不得转让。
第二十条 外地进入本市从事建筑活动的中介机构,必须到建设行政主管部门进行登记备案;必须有固定的办公地点或相应的办公条件,有与工程规模相适应的资质等级和从业人员。
第二十一条 从事建筑活动的中介服务机构不得从事下列行为:
(一)以他人名义或者允许他人以自己的名义从事中介服务活动;
(二)同时接受发包人和承包人对同一工程项目的有关业务委托;
(三)与发包人或者承包人串通,谋取非法利益;
(四)法律、法规禁止实施的其他行为。

第六章 质量和安全

第二十二条 从事建设工程活动,必须严格执行基本建设程序。建设单位在领取施工许可证或开工报告前,必须按照国家有关规定申报办理工程质量监督手续。
第二十三条 工程开工前,施工单位必须到建设行政主管部门办理建筑工程安全生产监督手续。
第二十四条 建设行政主管部门下发的整改、停工通知中涉及的安全隐患应由建设、施工单位及时消除,待复查验收合格后方可继续施工。
第二十五条 建设行政主管部门对工程建设项目中存在的质量、安全隐患责令停工后,对拒不整改、强行施工、私自撕封行为要依法从严处理。
第二十六条 工程项目竣工时,建设单位应当按照规定组织竣工验收,并到建设行政主管部门办理竣工验收备案手续;未办理竣工验收备案手续的工程一律不得交付使用,房地产行政主管部门不予办理房屋产权证。

第七章 施工许可

第二十七条  建设单位在项目开工前必须到建设行政主管部门办理《建设工程项目施工许可证》,依法取得施工许可证后方可施工。
第二十八条 建设单位向建设行政主管部门申请领取施工许可证时,除法律法规规定的条件外,还需提供按规定收取的农民工保证金证明材料、与有资质的劳务分包企业签订的劳务合同等有关资料。
第二十九条 未取得施工许可证的建设项目,建设(规划)部门不得施工放线,质监部门不得进行工程质量监督。

第八章 罚 则

第三十条 发包人违反本办法第七条的规定,责令限期改正,可处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
第三十一条 发包人违反本办法第十条规定行为的,由建设行政主管部门责令改正或停止违法行为,按有关法律法规规定予以处罚。
第三十二条 违反本办法第十五条规定的,责令改正或停止违法行为,处以一万元以上十万元以下的罚款,没收违法所得,并视情节,责令其停业整顿、取消投标资格,或提请建议自治区主管部门降低资质等级、吊销资质证书。
第三十三条 违反本办法第二十六条规定的,责令改正,处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。
第三十四条 违反本办法第二十三条规定的,由建设行政主管部门责令停止违法行为,并处二万元以上十万元以下的罚款;造成严重后果,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。
第三十五条 违反本办法第二十七条规定的,责令改正或停止施工,处以一万元以上十万元以下的罚款;拒不改正的,由建设行政主管部门负责拆除,造成的损失自行承担。
第三十六条 建设行政主管部门执法人员应当忠于职守、秉公执法。对玩忽职守、拒绝或者不履行法定职责、超越或滥用职权、以权谋私、徇私舞弊,侵犯公民和企业合法权益的,由其所在单位或主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法交由司法机关处理。
第三十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法提起行政复议或行政诉讼。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关依法申请法院强制执行。

第九章 附 则

第三十八条 本办法由固原市建设行政主管部门负责解释。
第三十九条 本办法自发布之日起执行

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大连市粮油饲料仓库进出库计重交接管理规定

辽宁省大连市人民政府


大连市粮油饲料仓库进出库计重交接管理规定


(1995年4月10日大政办发〔1995〕31号公布;1997年12月31日根据大政发〔1997〕111号《大连市人民政府关于修改二十六个政府规章的决定》修正;根据2008年3月31日以大连市人民政府令第95号发布的《大连市人民政府关于修改14件市政府规章的决定》第二次修正)




  第一条 为加强行业管理,规范仓储市场秩序,维护仓库和货主的合法权益,依据国家、省有关法律、法规,制定本规定。


  第二条 凡在大连市辖区内从事粮食、油料、饲料(以下简称粮油饲料)仓储业务的仓储企业、仓储个体户,均应执行本规定。


  第三条 大连市仓储行业主管部门负责对仓储企业计重交接工作的监督、检查、指导,具体工作委托仓储行业管理机构实施。


  第四条 储存粮油饲料的仓库,均应安装使用经计量监测部门鉴定(或周期鉴定)合格的电子汽车衡,并设专职司秤员。


  第五条 粮油饲料出入库过秤交接,收货人或其代理人应现场监秤。因特殊原因无法到场监秤的,收货人应书面委托仓库代为过秤验收,而后派员复查。


  第六条 进出库的粮油饲料均以每辆汽车(含拖挂车)为单位过秤。过秤后,司秤员应如实填写统一格式的汽车过秤码单,并在出入库交接单上注明整车重量及货物重量,与货主(或汽车驾驶员)共同签字。
  过秤费用由货主支付,具体标准由市价格主管部门与市仓储行业主管部门另行规定。


  第七条 粮油饲料入库验收后,仓库业务人员应在入库验收单上标明每垛(每车皮)货物的实收总重量并及时递送收货人。


  第八条 仓库应在粮油饲料出库前和入库后的三天内按标准进行水分检验,并在出库单上标明储存期间的水分变化情况。
  货主应在粮油饲料出库的三天前通知仓库,以便进行水分检验。如未及时通知,因无法计算水份变量所出现的问题,由货主自己承担责任。


  第九条 粮油饲料的保管损耗及定额参照国家有关规定执行。


  第十条 库内产生的撒漏粮食由仓库方进行加工、筛选,达到原进库标准后单独过秤计重,经货主同意累加在总重量内;达不到原进库标准的,按地脚粮处理,以所含纯粮率折算计重单独入帐,不得随车出库。


  第十一条 违反本规定的,由仓储行业主管部门或由其委托仓储行业管理机构视情节给予警告,情节严重的,处500元至1000元罚款。造成经济损失的,按实际损失予以赔偿。


  第十二条 违反本规定,使用未经检定或检定不合格的汽车衡的,由质量技术监督部门按有关规定处罚。


  第十三条 本规定自发布之日起施行。



合同法定解除条件比较研究
张松*
(西北政法学院, 陕西 西安 710063)

[内容摘要]合同法定解除权是法律赋予非违约方在其自身利益遭受违约方行为严重损害时得以采取的一种违约救济措施。由于此种救济将导致双方合同关系终止的后果,各国对其均规定了严格的限制条件,但在具体规定上存在着较大差异。本文拟对各主要国家的合同法或判例法以及国际统一合同法有关法定解除条件的规定进行比较、评析,以期为进一步完善我国合同法定解除制度提供参考和借鉴。
[关键词]法定解除条件 根本违反 预期违反
[Abstract] The legal right to terminate (avoid) contracts is a remedy for breach of contract provided by laws available by the non-breaching party when it suffers great losses due to the breach. This remedy leads to the termination (avoidance) of the contracts of parties, so all countries provide very strict limitative requirements for it but they are quite different in specific provisions. This thesis will compare and analyze those relative provisions in contract laws or case laws of some main countries and in international uniform codes in order to provide some advice on how to improve the system of legal termination (avoidance) of contracts in our contract law.
[Key Words] Legal requirements to terminate (avoid) contracts; Fundamental breach; Anticipatory breach
合同的法定解除是指在合同有效成立后,没有履行或没有完全履行以前,当法定的条件具备时,根据一方当事人的意思表示,使合同关系消灭的行为。一般说来,合同生效后,当事人一方不得擅自解除合同,但在履行过程中,有时会产生某些特定情况。例如,由于对方当事人严重违约,从而使债权人订立合同的目的不能达到,这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义,合同即使在以后能够被遵守,债权人的目的仍不能达到,因此应允许债权人宣告解除合同,从而使其从已被严重违反的合同中解脱出来,及时消除或减少因对方违约所造成的损失。
但是,这并不是说,一旦违约都可以导致合同的解除。如果对法定解除权不加以严格的限制,就会导致各种交易关系轻易的消灭,既不符合鼓励交易的目的,也不利于资源的有效利用,甚至常常会损害合同双方的利益,特别是在一方虽已违约,但违约当事人能够继续履行,而非违约方愿意违约方继续履行的情形时,就应当要求违约当事人继续履行,而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的,才能更好地保护非违约方的利益。
鉴于以上考虑,对非违约一方的法定解除权,各国均规定了十分严格的条件和限制,但由于各国合同法律制度的不统一,各国的规定存在着较大差异。本文拟对各主要国家的合同法或判例以及国际统一合同法有关法定解除条件进行比较、评析,以期为进一步完善我国《合同法》法定解除制度提供参考和借鉴。
(一)英国
英国《1979年货物买卖法》将合同条款分为两类,一类是条件条款(conditions),也被称为主要条款;另一类是担保条款(warranties),也称为次要条款。当事人违反两类条款将会产生不同的后果。该法第11条第3款规定:违反主要条款的,将会产生一种权利解除合同;违反次要条款的,将会产生损害赔偿请求权,而没有权利拒绝接受货物。合同条款的上述分类方法由于完全不考虑违约方违反特定合同条款所造成的实际后果有多么严重,显得过于僵硬,在有些案件中可能引起不公正。但这种分类也有一个重要的优势,即具有确定性,双方当事人都可以事先知道违反某个条款必须承担什么样的法律后果。
如果一项条款未被制定法加以分类,法院依据该条款在合同中的重要性来决定其是一个主要条款,还是一个次要条款,其检验的标准是,是否一项特定的许诺涉及事情的根基,以至于如果不履行这项许诺,就会使合同其它部分的履行实质上不同于非违约方的预期。 例如,同样是由于生病不能按时履行合同中的义务,在Poussard v. Spiers(1876) 一案中,歌手违反合同未能如约参加演出,使整个合同无法履行,被告有权解除合同,另找他人代替原告,而Bettini v. Gye(1876) 一案中,歌手未能如约参加排演,并不影响合同如约履行,原告仍然可以按约参加演出,所以被告不能解除合同。另外,当事人也可以在合同中对条款进行分类,指出某些条款是主要条款,另一些条款是次要条款,这与(1979年货物买卖法)中的分类具有相同的含义。但在一些情况下,当事人的分类也不是决定性的。 但一般而言,只要当事人清楚地说明了违反某个合同条款的后果,法院就愿意判决当事人的分类是有效的。
自从1962年的一个案例 之后,英国法院开始承认那些无法归属的条款为“中间条款”。对于这类条款,法院主要考虑的是违反该条款实际造成的后果是否严重到足以根本性地破坏合同目的,从而决定非违约方是否有权解除合同。但是,在英国法院的实践中,还是首先要考虑所违反条款属于主要条款还是次要条款,再考虑违反合同的后果。如果前者可以明确,则再无必要考虑后者。
英国法院的实践中还有三种特殊的违反合同的情况:一是预先违反合同;二是违反合同只涉及分期履行合同中的一个小部分;三是违反合同的结果并不影响实际履行合同的可能性,只是影响了合同的商业盈利性。
在第一种情形中,一方当事人在合同履行期限到来之前预先声明他不打算履行合同义务,或者使自己处于一种不可能履行合同的状况, 那么,对方当事人有权解除合同,并且可以立即向法院起诉,请求赔偿;也可以等待合同的履行期限届满时,再看对方当事人是否准备履行合同,如不履行的,再向法院起诉。此处赋予非违约方立即起诉的权利旨在使无辜的当事人遭受的损失尽快获得补偿。如果非违约方选择了等待对方履行,此时合同依然有效,而非违约方为了履行自己的义务,可以产生一些合理的费用,在期限届满以后再以对方根本性违反合同提出解除合同和赔偿请求。对此英国的学术界与法官们有很大的争议,因为在对方当事人清楚地表明了预先违反合同的意图之后,履行合同显然是不必要的,由此而产生的费用也完全浪费了,而且也与受害方减轻损失的义务相矛盾。同时非违约一方也可能承担在期限到来时,他自己可能会违反合同,反而使原来违约一方获得了解除合同的权利。
对于分期履行的合同,当事人违反其中一次履行的行为,是否能够授权对方当事人解除合同,其实质上依然是决定该种违反是否属于前述的根本性违反合同目的,这要取决于每个案件中的合同条款和具体情况。比如买卖合同中,法院并不单纯考虑当事人违反合同所涉货物在合同规定的货物总量中所占的比例,还要结合具体情况决定该种违反的后果,从而判断是否构成了根本性的违反合同。
除此之外,还可能出现一种法定解除的可能,一方当事人履行了他的主要义务,只是在次要的方面违反了合同,其结果并没有影响继续履行合同的实际可能性,只是在商业上,这样做不太合理,以致在事实上根本违反了合同。
(二)美国
英国法关于条件和担保条款的区分,对于美国法也产生了重大影响。但《统一商法典》(下称U.C.C.)并未明确区分条件和担保条款。U.C.C.在第2-703条和2-711条分别规定了买卖合同卖方和买方的各种救济,其中就有法定解除权的行使。第2-612条规定了分批交货合同的违约救济,并明确规定:“一批或多批货物,如果因不符合合同或存在其它违约而使整个合同的价值严重降低,即构成违反整个合同。”U.C.C.第2-610条则规定了“预前毁约”时非违约方的救济措施。美国判例法往往通过判断是否存在“严重违约”或“完全违约”来决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由。因此, “严重违约”实际上就是非违约方行使法定解除权的条件,而如何来决定“严重违约”又纯属一个事实问题,需要法官在个案中依据具体情况做出决定。
就合同的履行,依据不同程度通常可分为三种:(1)完全履行;(2)基本履行;(3)严重违约。后两种履行情形属于违约行为。由此,决定合同一方的违约行为能否成为另一方解除合同的理由即是要决定该种违约属于基本履行还是严重违约。基本履行指当事人一方基本履行了合同义务,仅在履行中稍有背离。依据基本履行理论,如果(1)违约履行仅仅轻微低于合理期待的目标和(2)此种轻微背离非为恶意,则非违约方不能解除合同。所以法院需要分析事实,判定该履行行为是“基本履行”还是“严重违反”。 美国合同法学者综合不同意见认为以下是法院判断“基本履行”或“严重违反”合同的依据:(1)受损害一方在多大程度上失去了他所合理预期的从合同中应得的利益;(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当弥补的;(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;(4)有过失一方弥补过失的可信度;以及(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。
美国法中没有“迟延履行”的概念,因此对于不能按时履行是否可以使相对方解除合同义务法院也要视具体情况而定。美国法院在分析过程中通常首先要决定约定的履行期限是否构成一项先决条件(condition precedent)。一般来说,美国法院并不认为履行期限条款是一项先决条件。另外也可以考虑该种逾期履行属于上述“基本履行”还是“严重违反”合同。在绝大多数情况下,只要在合理的时间内履行均属于“基本履行”。但如果合同明确规定严格按照预定时间履行非常重要,即“time is of the essence”,则按时履行是一项先决条件,违反这一条件将会使非违约方得以解除其合同义务。如果缺少上述的明确约定,在违约一方仅略迟于约定日期履行时,美国法院一般不愿就此使非违约方解除合同。但也有一些例外情况需要特殊对待。比如在选择权合同(option contract)的情形,一项期限为30天的选择权在第31天行使即为无效。又如虽然在合同中未明确规定,但合同标的物的特殊用途使合同双方均意识到按时履行的重要性,如一批圣诞礼物的买卖合同的履行就必须在节前履行。
美国U.C.C.在总结了英美国家的判例经验的基础上,明确采纳了预期违约制度。该法典第2-610条不仅肯定了美国判例确立的在明示预期违约情况下非违约方享有的选择救济措施的权利,而且还增加了非违约方中止履行合同的权利。而为了准确地判定默示预期违约,U.C.C.第2-609条规定,当一方有合理理由认为对方不能正常履约时,他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证。如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证,则构成默示预期违约。由于单纯地预见到对方将不履行或不能履行合同,并不意味着对方将不履行或不能履行合同,美国法将提供保证作为其他救济手段适用的前提,消除了主观“预见”所带来的随意性,限制了对合同解除权的滥用,因而更为合理,值得我国借鉴。
(三)德国
《德国债法现代化法》于2002年1月1日生效,是自《德国民法典》问世以来最重大,最深刻的一次改革。
新文本第323条是关于双务合同情形法定解除权的特殊规则,它适用于双务合同中一切违反义务的情形,包括不给付、迟延给付和不良给付,且不再限于牵连性主给付义务,亦应适用于从给付义务或者其他附随义务, 其中不良给付情况下的法定解除权是首次被引入到《德国民法典》中,第323条的适用范围显著扩大。该条第1款规定债权人必须为债务人指定一个适当的后续履行期间,并且期间必须届满未果。这是解除的一个要件;在第2款规定了一些免于指定期间的情形; 第3款规定了以警告代替指定期间的情形;第4款规定了预期违反时的解除;第5款规定在单纯一部给付的情形,债务人原则上只能进行一部解除。只有在债务人对一部给付不具有利益时,其才可以进行总体解除。在不良给付的情形,以违反义务为不显著为限,债权人不得解除合同;第6款规定在债权人应对解除原因承担单独责任、或者承担主要责任时,或者在债权陷于受领迟延时,排除解除的权利。
新文本第324条规定,即使只是违反新法第241条第2款规定的不涉及给付的附随义务,债权人仍可以解除合同。依新法第324条解除合同,必须具备以下几个要件:一、必须为双务合同;二、必须违反新法第241条第2款的保护义务;三、不能够苛求债权人信守合同。但在违反此种义务影响到主给付,并使给付不能依约履行时,适用新法第323条。
新文本第321条规定了不安抗辩权制度,在期间届满相对方仍然欠缺给付能力时,先为给付义务人可以解除合同。在此情形上,准用第323条。该条将旧文本中“财产在订约后明显减少” 的不安抗辩权适用前提扩大为“欠缺给付能力”,借鉴了英美法系中的预期违约制度的适用前提,也与第323条所规定的预期违约制度相照应。
新文本第326条第5款规定:“债务人依第275条第1款至第3款不需要给付的,债权人可以解除合同;对于解除,准用第323条,并且无需指定期间。”第275条第1款调整的是所谓“事实不能”,即根本就不能够履行给付的情形;第2款调整的是所谓“事实不能”,即给付虽然在理论上为可能、但却不会为任何理性的债权人所认真期待的情形;第3款则对应由债务人亲自履行给付、即专属给付的情形做出了特别的规定。
(四)CISG
CISG的第49条规定了卖方违约时买方可以解除合同的条件。该条第1款列举了买方可以解除合同的两种情形:(1)“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务,构成根本违约”;(2)在卖方不交货时,买方依据第47条规定的程序给了卖方履行的宽期限,而卖方在宽期限内仍不交货或他声明将不交货。类似地,CISG的第64条规定了买方违约时卖方可以解除合同的条件,列举了以下两种情形:(1)“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务,构成根本违约”;(2)在买方没有按合同规定的日期履行时,卖方依据第63条规定的程序给予买方履行的宽期限,而买方在宽期限内仍不交货或声明将不履行义务,包括不接收货物或不支付货款。另外,CISG的第72条规定了在履行合同日期到来之前,当事人构成预期根本违约的条件,可以解除合同。第73条指出分批交货合同中一方当事人不履行其中任何一批货物义务构成根本违约,另一方当事人可宣布合同对该批货物无效;若另一方断定今后各批货物履行也将根本违约,可宣告解除整个合同。
综合以上条款可知,CISG中规定的法定解除条件大体可分为两种情形:一是一方当事人根本违约(分为实际根本违约和预期违约),二是当一方当事人的违约尚不足以构成根本违约时逾额外期限而不履行。
CISG没有采纳英国《1979年货物买卖法》将条款分为条件和担保的作法,而是通过确立根本违约这一制度,将合同后果与合同目的实现结合起来,以违约严重性来确定解除合同的条件。依据CISG第25条的规定,构成根本违约必须符合以下条件:第一,违约的后果使受害人蒙受损害,这里所述的损害(detriment)是广义的,包括了商业利益损失,标的物损坏,商业机会损失等多种情况;第二,“以致于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处所称“实质上”,意味着对当事人重大合同利益的剥夺,因此表明了一种违约后果的严重性;“以致于”则表明违约行为和另一方蒙受的重大损失之间的因果关系;第三,违约方预知,而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。在这里,CISG为贯彻过错责任原则,采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。
CISG规定以上三个必备条件严格限定了根本违约的构成,但有时也限制了非违约方法定解除权的行使。例如,违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的,倘若违约人对结果的预知很少,甚至根本没有预知,而违约的结果实际上造成重大损害,在此情况下,因为违约方的行为不构成根本违约,则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束,尽管合同的履行对他已经没有意义,也不能解除合同,这显然不妥。本来违约人能否预见,那是一个过错程度问题,不应影响到解除权的实际行使。所以CISG规定的“可预见性”要件,使其不如美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同,更有利于保护非违约方。
第72条在预期根本违约时非违约方可宣布解除合同,在执行中更应慎之又慎,既要“明显看出对方当事人将根本违约”,又要履行该条第2款规定的通知程序,否则属不适当地解除合同,导致非违约方可能不仅在履行期到来时应该接受对方当事人提供的履约,同时还要承担本身构成根本违约的风险。该条第3款是关于明示预期违约的规定,大致相当于U.C.C.第2-610条的规定。所不同的是CISG仅在“时间许可”的情况下要求对方作出保证,而并未如同美国法那样,将其列为其它救济手段的前提,这就可能会导致解约权的滥用。
按照CISG第47条和第63条的规定,对方当事人的迟延履行实际上赋予了非违约方一项选择的权利,从字面意义上讲,他可以不利用宽限期程序,直接宣布解除合同,也可以给出一个宽限期,逾额外期限不履行,再解除合同。而从功能上讲,这两项条款正是为了确定在迟延履行在哪个时间点才构成根本违约,从而确定非违约方可以解除合同的时间。这种宽限期程序使等待履行的非违约方消除了相对方逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性,减轻了非违约方可能承担的不当解除的风险。
(五)中国
我国《合同法》第94条规定了法定解除的条件。合同法规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务;(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的;(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其它情形。 从这个规定可以看出,我国《合同法》主要参考了CISG的作法,规定法定解除的条件主要为预期根本违约,实际根本违约以及逾额外期限仍不履行三种情形,采用“不能实现合同目的”的说法,抛弃了预见性理论主观标准,减少了因此而造成的在确定根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护不利的因素。
一般而言,预期违约制度是英美法系国家特有的合同法制度,而不安抗辩权制度是大陆法系国家合同法的一项特有制度。我国《合同法》充分借鉴了这两大制度以及CISG行之有效的经验,对预期违约制度和不安抗辩权制度采取兼容并包的态度。 也有人认为我国同时规定这两种制度有重复规定之嫌。持这种观点的人实际上混淆了这两种制度。它们虽然相似,但也有显著的区别,如二者产生的前提条件不同,依据原因不同,救济方式不同。 我国《合同法》的规定可以使债权人在不同的情形选择更有利于自己的救济措施,从而加强了对债权人利益的保护。另外《德国民法典》新文本也同时规定了这两种制度,从实例的角度说明我国《合同法》这样立法的合理性。
值得注意的是,我国《合同法》将不可抗力单独列出作为一项法定解除的条件。一方面从各国立法看,各国均未将其单独列为一项法定解除的条件。如《德国民法典》新文本仅在第326条第5款的规定在给付障碍的情形下,债权人可以解除合同。英美法系国家则用合同落空原则解决不可抗力致使合同不能履行的问题,确认合同解除。但这种解除不经过当事人的解除行为,而是由法官裁决。CISG规定非违约方仅在不可抗力导致出现公约法定解除的情形下才可以解除合同; 另一方面,法定解除作为一项违约救济措施,其发生的基本条件是违约行为本身,而不是引起该违约行为的具体事由。因此在不可抗力引起一方根本违约或逾额外期限不履行的情形时,非违约方的法定解除权并非源于不可抗力本身而是源于不可抗力所引起的严重后果。因而无论从各国的通行作法还是从法定解除自身内涵看,均没有必要将不可抗力单独列为法定解除条件之一,我国将其单独列出不利于法定解除立法体系的简洁和明确,容易引起混乱。
从立法结构上看,我国法定解除及其条件被规定在“合同权利义务终止”一章中,这种安排也是比较独特的。如前所述,合同法定解除根本上是非违约方的一种救济措施,是法律赋予非违约方在对方违约的情况下保护自身利益的手段。它与损害赔偿,实际履行等相并列而存在。CISG、PICC、PECL 及U.C.C等均将法定解除规定在违约补救部分。我国的作法实际上是舍本逐末。合同法定解除导致合同终止,但其更重要、更核心的意义在于为非违约方提供了一种救济措施。所以我国应仿效各国通行的作法,将法定解除及其条件规定在合同双方的权利义务或救济措施专章中,这样更符合法定解除的本质,更有利于其在社会经济交往中发挥重要的作用。
结束语
比较以上各国立法和判例,我们可以看出,由于法定解除直接导致双方当事人之间合同终结的法律后果,所以非违约方仅仅有权在严格的法定条件下宣告解除合同。因此,确定法定解除条件是否成就非常关键。各国均以不同规定确立了具体的法定解除条件。我国统一合同法以“不能实现合同目的”为标准,借鉴CISG的作法,将合同后果与合同目的实现结合起来确定合同法定解除的条件,较以前三部合同法来讲,已是向前大大迈了一步,但仍显得太笼统,在实践中因现实情况的复杂多样而显得操作性不强,对于具体情形下当事人是否可以行使法定解除权往往会引起很大的争议,又因立法体例的不清晰,使作为一项违约救济措施的法定解除权不能为当事人有效利用。我国有必要在借鉴各国经验的基础上,进一步针对不同情况下的违约制订更为具体详细的规则,通过完善立法结构和相关法律概念,明确合同法定解除条件。这样,一方面可使合同双方预知何种违约行为将导致合同法定解除从而在履约过程中谨慎行事,在一定程度上减少合同的法定解除,达到维护交易安全和稳定的目的;另一方面可使非违约方在合同法定解除条件成就时充分利用法定解除这一救济措施来减少因对方严重违约所造成的损失,也可以使违约方在条件未成就时,有效地阻却非违约方不当地行使解除权,以维护自身的利益。


* 作者简介:张 松(1977- ),女,西北政法学院2001级国际法学硕士研究生。
1 何宝玉:《英国合同法》,中国政法大学出版社1999年版,第615页。
2 Poussard v. Spiers 1876 1 QBD. 351, 转引自何宝玉:《英国合同法》.