劳务派遣合同应当如何明确责任/彭育波

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 07:21:57   浏览:8497   来源:法律资料网
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劳务派遣合同应当如何明确责任


北京德恒(成都)律师事务所
彭育波律师
联系电话:18981834912,18581834912


国家对“劳务派遣制”在2008年1月1日实施的《劳动合同法》中第一次予以了明文规定,并且在之后的《劳动合同法实施条例》等规定中予以了进一步说明,就派遣员工、派遣单位以及用人单位之间的法律关系进行了比较明确的阐释,但是,实践中却出现了因员工系派遣制,而无法明确刑案中受害主体,进而影响到定罪与审判的问题:
张某系A公司派遣至B公司工作的员工,A在派遣张某到B工作时,与张某签订了《劳动合同书》,明文规定A派遣张某至B处从事业务员的工作,并且应当遵守B的相关规定;之后,A与B也签订了关于派遣费用支付问题的协议,但是B却没有和张某签订任何的书面文件。张某在B处工作后,利用职务便利,侵吞了B公司14万余元的货款后逃之夭夭。案件到司法机关后,在诈骗罪还是职务侵占罪的认定上出现了争议,主要是对受害主体认定不清,即:张某实际是卷走的B的钱,那么B才是受害者;如果B是受害者,但是其与张某又没有相关的用工协议,仅仅依靠A和张某签订的《劳动合同书》,并不能证明张某实际与B发生了用工关系,那么B应该作为诈骗犯罪的受害主体;但由于工资是A支付给张某的,并且社保也是A为其购买的,实际上B也在相应的派遣费用上对张某造成的损失进行了提前的扣除,那么A是否才是这个职务侵占犯罪案件的受害主体呢?于是,这个案件在司法机关看来就分成了两种观点。
第一种观点认为:A由于在张某卷走B公司的货款这件事上没有相应证据证明应该由A来承担责任,因此其不是受害者,案件应当定性为诈骗罪;另一种观点则认为:A将张某派遣至B处工作,并且A和B以协议的形式明确了这种用工方式是劳务派遣,同时,B已经在事情发生后从应当支付给A的劳务派遣费中扣除了这些损失,债权债务关系现在就全部转移给了A,因此,张某应当以职务侵占犯罪案件定罪量刑。
笔者暂时对以上两种观点是否正确与否不予置评,但是认为导致出现以上两种观点原因是:A、B、张某三方在订立劳务派遣合同时,就没有将三方的法律关系完全约定清楚,所以会出现此罪与彼罪的争论。张某由A派到B处从事工作后,B没有对张某具体安排他做什么,具体负责哪一块,应该承担什么样的责任与风险进行书面的约定;在A与B的协议中仅仅约定了派遣费用的支付问题,而没有约定如果A派遣的员工对B的财产造成损失应当怎么处理的问题,所以在张某出现犯罪行为后,到底应该是A作为受害者还是B作为受害者就不能完全明了。
为了在今后涉及劳务派遣的案件中尽量减少因责任主体约定不明产生的瑕疵,笔者建议:首先应当由派遣单位与员工签订劳动合同,明确因劳动关系产生的权利义务;其次,员工应当与用工单位签订用工协议,进一步明确这名员工在用人单位具体的工作职责,工作内容,以及造成损失后应当怎样承担责任的问题,必要时还需要将相应的管理制度形成书面文件由员工签字确认;再次,由用人单位与派遣单位签订派遣协议,约定的内容不仅应当包括如何支付派遣费用,还应当包括被派遣员工出现损害用人单位利益的情况后如何追偿的问题,特别建议将所有追偿的权利交由派遣单位统一行使,而因被派遣员工出现损失则由派遣单位先垫付给用工单位,或者以用工单位授权派遣单位全权处理的方式开具授权委托书。这样,所有由派遣员工造成的损失实际都应当由派遣公司作为受害者(授权人)追偿,因此,不论是在法律关系上还是之后可能出现的劳动仲裁、诉讼中,派遣单位均占有主动地位,再不会出现如上案例中因受害主体理不清导致案件在定罪上的分歧了。

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关于印发马鞍山名牌产品评定管理办法(试行)的通知

安徽省马鞍山市人民政府


关于印发马鞍山名牌产品评定管理办法(试行)的通知
(马政[2008]45号)《2008年第17号》


当涂县、各区人民政府,市政府各部门、直属机构,有关单位:
《马鞍山名牌产品评定管理办法(试行)》已经2008年8月6日市政府第13次常务会议通过,现印发给你们,望认真贯彻执行。



二〇〇八年八月十八日


马鞍山名牌产品评定管理办法(试行)


第一章 总 则
第一条 为推进名牌战略实施,规范马鞍山名牌产品的评定与管理,根据国务院《质量振兴纲要》等相关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称马鞍山名牌产品是指在一、二、三产业中经市名牌战略推进委员会评定的农业产品、工业产品和服务业品牌。
马鞍山农业、工业名牌产品是指实物质量在市内同类产品中处于领先水平或者达到国内、省内同类产品先进水平,市场占有率和知名度居行业前列,用户满意度高,具有较强市场竞争力,由住所在我市的独立法人企业生产制造并拥有自主知识产权的产品。
马鞍山服务业名牌产品是指以优质的服务价值观为核心,在我市同行业内具有标杆作用,被市场和社会各界普遍认可和接受,具有明确的服务内容和较高的知名度、美誉度、信任度和追随度,反映该服务主体的经营决策、文化理念、经济实力、组织管理、服务创新和整体形象的服务业品牌。
第三条 在马鞍山名牌产品评价工作中,要建立“以企业综合实力和市场竞争力为基础,以市场评价为依据,以政府推动、引导、监督为保证,以用户(顾客)满意为宗旨”的总体推进机制。
第四条 马鞍山名牌产品评价工作坚持“申请自愿,零收费,动态管理,科学、公开、公平、公正”的原则。
第二章 组织管理
第五条 马鞍山名牌产品评价工作由市名牌战略推进委员会负责。
市名牌战略推进委员会由市政府有关部门,行业协会、专业协会、消费者协会等有关社会团体,以及有关专家和新闻单位组成。
第六条 市名牌战略推进委员会每年根据工作需要,聘请相关社团组织及有关方面专家组成若干专业(行业)评审组。各专业(行业)评审组依据本办法开展对马鞍山名牌产品的评价工作,并向市名牌战略推进委员会报告评价结果。
第七条 市名牌战略推进委员会办公室设在市质监局,负责名牌战略推进的日常工作,负责制定马鞍山名牌产品推进工作的目标、原则、计划、任务和范围,并对马鞍山名牌产品的具体评价工作进行组织、协调。
第三章 申报条件
第八条 申报马鞍山名牌产品称号的农业产品,应具备下列条件:
(一)产品由住所在我市的独立法人企业按照标准组织生产,拥有自主知识产权,且批量生产达3年以上;
(二)产品生产符合国家有关法律、法规和产业政策的规定;
(三)产品质量水平、品牌知名度、年销售额居省、市内同类产品前列,具有一定的经济规模;
(四)产品生产环境、生产(加工)技术规程、产品质量符合国家、行业或地方无公害相关标准,具有市级以上法定检测机构出具的质量检测合格报告;
(五)具有地域性生产条件的,须具有明确的生产地域范围界限;
(六)生产企业拥有自己的生产基地和专业技术人员,质量管理规范、科学有序。
第九条 申报马鞍山名牌产品称号的工业产品,应具备下列条件:
(一)产品由住所在我市的独立法人企业生产,拥有自主知识产权,且批量生产达3年以上;
(二)产品生产符合国家有关法律、法规和产业政策的规定;
(三)产品依据国际标准或国外先进标准及我国现行标准组织生产,具有市级以上法定检测机构出具的质量检测合格报告;
(四)产品实物质量在本市同类产品中处于领先水平,市场占有率、出口创汇、实现利税、工业成本费用利润率、总资产贡献率、品牌知名度居行业前列,出口产品应具有较强的出口竞争能力;
(五)生产企业具有先进的生产技术条件和技术装备,自主创新、产品研发能力居省内同行业前列;
(六)生产企业具有完善的计量检测体系和计量保证能力,企业标准体系完善,质量管理体系健全并通过ISO9000族质量管理体系认证或其他国际通行认证;
(七)生产企业具有完善的售后服务体系,用户(顾客)满意度高。
第十条 申报马鞍山名牌产品称号的服务业品牌,应具备下列条件:
(一)服务企业是住所在我市的独立法人,服务内容明确,具有合法有效的注册商标;
(二)服务企业年纳税额、主营业务年营业额在全市同行业中处于前列;
(三)服务企业建立了完善的服务标准化体系、顾客满意度评价体系和投诉制度,有相关中介机构出具的近两年用户对服务的满意度调查报告;
(四)服务企业通过ISO9000族质量管理体系认证或相关认证,并有效运行;
(五)服务企业近三年无重大质量事故,客户投诉处理反馈机制健全,投诉处理及时;
(六)服务企业行为符合国家有关法律、法规的规定,积极履行社会责任,得到社会广泛赞誉。
第十一条 凡有下列情形之一者,不能申报马鞍山名牌产品:
(一)列入生产许可证、制造计量器具许可证及强制性产品认证等管理范围的产品(服务)未获得相关许可或认证的;
(二)近3年内在市级以上质量监督抽查或出口产品检验检疫中被认定不合格的;
(三)企业在近3年内发生质量、安全、环保事故,或者有重大质量投诉经查证属实的;
(四)有其他违反法律、法规情况的。
第四章 评价指标
第十二条 建立以市场评价、质量评价、效益评价、发展评价和诚信评价为主要内容的评价指标体系,作为对申报产品和服务业品牌进行综合评价的依据。
第十三条 市场评价主要评价申报产品(服务业品牌)的市场占有水平、用户(顾客)满意水平和出口创汇水平;质量评价主要评价申报产品的实物质量水平(服务质量水平)和申报企业的质量管理体系;效益评价主要评价申报企业实现利税、产品(服务)成本费用、利润水平和总资产贡献水平;发展评价主要评价申报企业的技术开发水平和企业规模水平;诚信评价主要评价申报企业信用状况。
评价指标向拥有自主知识产权和核心技术的产品(服务)适当倾斜。
具体评价细则由市名牌战略推进委员会办公室制定。
第五章 评定程序
第十四条 马鞍山名牌产品评价工作每年进行一次,分行业评定,每次评出的总量不超过30个。每年一季度由市名牌战略推进委员会办公室公布当年马鞍山名牌产品评价目录以及受理申报的时限。
第十五条 企业在自愿的基础上如实填写《马鞍山名牌产品申报表》、提供有关证明材料,并按规定日期申报。
第十六条 市名牌战略推进委员会办公室对申报材料进行资格审查,并对其中有关企业的经营、产品(服务)质量、用户(顾客)满意度、诚实守信等方面情况进行初审,经征求相关部门意见,提出初审意见,确定初审名单后交专业(行业)评审组。
第十七条 各专业(行业)评审组根据相关部门提供的审核、审查、测评意见,依据评价指标对申报产品(服务业品牌)进行综合评价,形成评价报告,并据此向市名牌战略推进委员会办公室提交本专业(行业)的建议名单。
第十八条 市名牌战略推进委员会办公室将各专业(行业)评审组提出的建议名单进行汇总分析(必要时组织现场审核)后,确定提交市名牌战略推进委员会全体会议审议的初选名单。
第十九条 市名牌战略推进委员会全体会议采取表决方式确定入选名单。表决须由市名牌战略推进委员会主任或副主任主持,市名牌战略推进委员会2/3以上委员参加。获得参会委员2/3以上赞成票且超过全体委员半数的,方可通过认定。
第二十条 市名牌战略推进委员会审议确定的入选名单通过多种市级媒体向社会公示征求意见,公示期为15日。
第二十一条 市名牌战略推进委员会对经公开征求意见后的名单再次进行审议、确认后,以市名牌战略推进委员会的名义授予“马鞍山名牌产品”称号,颁发证书和奖牌,并予以公布。
第二十二条 马鞍山名牌产品证书有效期为3年。有效期满后证书自动失效,企业可以按照本办法有关程序自愿申请复评。
第六章 管理措施
第二十三条 马鞍山名牌产品在其证书有效期内的,享有以下权利:
(一)所属企业可以在该产品(服务)、包装、装潢、说明书、广告宣传以及有关材料中使用统一的马鞍山名牌产品标志,并注明有效期限。法律、法规另有规定的除外;
(二)享受市级产品质量的免检;
(三)列入打击假冒、保护名优活动的产品保护范围;
(四)列入省级名牌产品培育计划;
(五)在我市政府采购、建设工程招投标等活动中,同等条件下优先选用;
(六)所属企业在扩大生产规模、申报科技发展计划、申请技术改造贷款贴息等方面,优先安排。
第二十四条 马鞍山名牌产品标志是质量标志。马鞍山名牌产品称号、标志只能使用在被评定的产品(服务)上,不得扩大使用范围。
未获得马鞍山名牌产品称号的产品(服务业品牌),不得冒用马鞍山名牌产品标志;被暂停或者撤销马鞍山名牌产品称号的产品(服务业品牌)超过有效期未重新申报或重新申报未通过认定的产品(服务业品牌),不得继续使用马鞍山名牌产品标志;禁止转让、伪造马鞍山名牌产品标志及其特有的或者与其近似的标志。
违反前款规定的,按照《中华人民共和国产品质量法》的有关规定处理。
第二十五条 市名牌战略推进委员会对马鞍山名牌产品生产(服务)企业进行跟踪管理。
马鞍山名牌产品的生产(服务)企业应每年如实填报《名牌产品跟踪调查表》,向市名牌战略推进委员会办公室报送被认定的名牌产品当年的主要经营指标、质量波动等情况。如遇有企业更名、改制、变更注册商标、关键设备改造等重大变更的,应当自变更之日起30日内将变更事项报送市名牌战略推进委员会办公室备案。
第二十六条 对已获得马鞍山名牌产品称号的产品(服务业品牌),有下列情形之一的,市名牌战略推进委员会可决定暂停或者撤销其马鞍山名牌产品称号:
(一)经省以上产品质量监督抽查不合格;
(二)出口产品因质量问题遭国外索赔的,或者出口企业分类管理被降级;
(三)所属企业发生重大质量事故的;
(四)对消费者反映的重大质量问题无明显改进的;
(五)所属企业的质量管理体系运行失效或发生重大问题的。
第二十七条 参与马鞍山名牌产品评价工作的有关机构和人员,要保守申报企业的商业和技术秘密,保护知识产权;要严于律已、公正廉洁,严格按照有关规定、程序进行评价。
对违反规定的单位或个人,取消其评价工作资格。凡滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在工作单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 申报企业及有关机构所提供的数据应当真实,严禁弄虚作假。对采取不正当手段获取马鞍山名牌产品称号的,取消其马鞍山名牌产品称号,通报批评并在有关媒体上公开曝光, 3年内不予受理该企业的马鞍山名牌产品申报。
第二十九条 除按本办法进行马鞍山名牌产品评定工作外,其他组织和个人不得进行马鞍山名牌产品评定活动。
第七章 附则
第三十条 本办法由市名牌战略推进委员会办公室负责解释。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。

关于进一步做好创业板推荐工作的指引

中国证券监督管理委员会


关于进一步做好创业板推荐工作的指引


中国证券监督管理委员会公告

【2010】 8号

现公布《关于进一步做好创业板推荐工作的指引》,请遵照执行。

中国证券监督管理委员会

二〇一〇年三月十九日



一、为进一步提高创业板保荐工作质量,切实发挥创业板促进自主创新企业及其他成长型创业企业发展的市场功能,支持和促进国家战略性新兴产业的发展,根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《证券发行上市保荐业务管理办法》的有关规定,制定本指引。

二、保荐机构应当顺应国家经济发展战略和产业政策导向,准确把握创业板定位,切实履行勤勉尽责要求,全面做好创业板拟上市公司的辅导培育、尽职调查、审慎核查和依法推荐工作。

三、保荐机构应重点推荐符合国家战略性新兴产业发展方向的企业,特别是新能源、新材料、信息、生物与新医药、节能环保、航空航天、海洋、先进制造、高技术服务等领域的企业,以及其他领域中具有自主创新能力、成长性强的企业。

四、保荐机构推荐下列领域的企业,应当就该企业是否符合创业板定位履行严格的核查论证程序,并在发行保荐书和保荐工作报告中说明论证过程和论证结论,尤其应当重点论述企业在技术和业务模式方面是否具有突出的自主创新能力,是否有利于促进产业结构调整和技术升级:(一)纺织、服装;(二)电力、煤气及水的生产供应等公用事业;(三)房地产开发与经营,土木工程建筑;(四)交通运输;(五)酒类、食品、饮料;(六)金融;(七)一般性服务业;(八)国家产业政策明确抑制的产能过剩和重复建设的行业。

中国证监会对保荐机构的论证过程是否科学、依据是否充分、结论是否合理履行专家评议程序,根据评议意见决定是否受理该企业的申请,评议及受理情况作为对保荐机构和保荐代表人执业能力及其是否勤勉尽责的考核依据。

五、保荐机构选择、推荐创业板企业,应当重点关注企业的创新能力,深入核查企业是否拥有关键的核心技术、突出的研发优势、创新的业务模式以及较强的市场开拓能力,并在成长性专项意见中予以说明。

六、保荐机构应当按照勤勉尽责原则,结合企业的行业前景及其地位、业务模式、技术水平和研发能力、产品或服务的质量及市场前景、营销能力等因素,同时考虑企业持续成长的制约条件,综合分析判断企业的成长性,出具结论明确的成长性专项意见。成长性专项意见应有严密论证程序和依据充分的专业意见做支撑。

保荐机构应充分揭示企业的成长性风险,并督促企业在招股说明书中作“重大事项提示”。

保荐机构应重点分析企业自主创新能力对成长性的影响。企业的业务属于产品制造类的,应就其核心技术和持续技术创新能力对成长性的影响发表明确分析意见;企业的业务属于非产品制造类的,应就其业务的特色和业务模式的创新性对成长性的影响明确发表分析意见。