海南省人大常委会


海南省城镇从业人员基本医疗保险条例


海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南省城镇从业人员基本医疗保险条例》的决定

（2008年11月28日海南省第四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 ）


海南省第四届人民代表大会常务委员会第六次会议决定对《海南省城镇从业人员基本医疗保险条例》作如下修改：
一、第二条修改为：“本省城镇下列用人单位及其从业人员必须按照本条例参加城镇从业人员基本医疗保险（以下简称基本医疗保险）：
“（一）企业及其从业人员；
“（二）机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其从业人员；
“ （三）部队所属用人单位中无军籍的从业人员；
“ （四）城镇个体工商户及其从业人员。
“灵活就业人员可以依照本条例规定参加基本医疗保险。
“本省依照国家规定退休的人员适用本条例。”
二、第三条修改为：“基本医疗保险原则上以市、县、自治县为统筹单位，实行属地管理，逐步实行省级统筹。”
三、删去第四条第一款和第五条。
四、第六条改为第五条，并增加一款作为第四款：“各级财政部门负责基本医疗保险有关财务会计管理制度的制定和监督检查，负责基本医疗保险财政专户管理和审核社会保险编制的预、决算。”
五、第八条改为第七条，修改为：“参加基本医疗保险的用人单位按本单位从业人员月工资总额的6%—8%缴纳基本医疗保险费，具体费率由统筹地区人民政府决定；其从业人员按本人月工资总额的2%缴纳基本医疗保险费。
“灵活就业人员参加基本医疗保险，按其所在统筹地区上年度在岗职工月平均工资的5%缴纳基本医疗保险费。
“参保人依照国家规定退休后，不再缴纳基本医疗保险费。”
六、第九条改为第八条，修改为：“ 用人单位从业人员的月缴费工资额按本人实际工资总额确定，但不得低于所在统筹地区上年度在岗职工月平均工资的60%。低于60%的，不足部分应当缴纳的基本医疗保险费全部由其用人单位缴纳。
“用人单位从业人员本人月工资总额超过所在统筹地区上年度在岗职工月平均工资300%以上的部分，不缴纳基本医疗保险费。”
七、增加一条，作为第九条：“用人单位及参保人不得重复参加基本医疗保险。重复参加的，不得重复享受基本医疗保险待遇。有多个个人帐户的，只保留一个帐户，其余帐户予以撤销。被撤销个人帐户的资金应当合并到保留的帐户。”
八、第十条第一款改为两款，作为第一款、第二款，修改为：“用人单位在取得营业执照或者获准成立后30日内，必须到社会保险经办机构办理基本医疗保险登记。
“用人单位依法终止或者其基本医疗保险登记事项发生变更的，应当自依法终止或者变更之日起30日内，到社会保险经办机构办理相关手续。社会保险经办机构应当将登记、变更和注销情况及时通知征收机关。”
九、第十三条修改为：“用人单位及其从业人员应缴纳的基本医疗保险费，按月征缴。用人单位及其从业人员应当在规定的期限内向征收机关缴纳基本医疗保险费。从业人员个人应当缴纳的部分，由用人单位从其工资中代为扣缴。
“灵活就业人员按季度（季内）向征收机关缴纳基本医疗保险费。”
十、第十六条第一款修改为：“ 用人单位因依法破产、撤销、解散、关闭或者其他原因终止的，依照国家有关法律、法规的规定，清偿其欠缴的基本医疗保险费及利息、滞纳金、罚款。”
增加一款，作为第二款：“国有用人单位依法终止，其清算财产不足以清偿欠缴的基本医疗保险费的，由同级财政给予补助。具体办法由统筹地区人民政府规定。”
十一、第十七条修改为：“用人单位从业人员缴纳的基本医疗保险费全部计入其个人帐户。
“用人单位缴纳的基本医疗保险费按30%左右的比例计入个人帐户，具体办法由统筹地区人民政府根据参保人年龄因素和对退休人员适当照顾的原则制定，并报省人民政府备案和向社会公布；其余部分划入统筹基金。
“灵活就业人员参加基本医疗保险缴纳的基本医疗保险费全部划入统筹基金。”
十二、第二十条第一款修改为：“参保人死亡的，其个人帐户资金余额可以一次性支付给其继承人；没有继承人的，划入统筹基金。”
十三、第二十四条修改为：“依照本条例规定缴纳基本医疗保险费的用人单位的从业人员，享受个人帐户待遇和统筹基金支付待遇。
“依照本条例规定缴纳基本医疗保险费的灵活就业人员，退休前享受统筹基金支付待遇，退休后享受个人帐户待遇和统筹基金支付待遇。
“参保人参加基本医疗保险后，连续缴费满1年方可享受统筹基金支付待遇。连续中断缴费3个月或者累计中断缴费6个月的，停止享受基本医疗保险待遇。恢复缴费后，连续中断缴费3个月的，在连续缴费满6个月后方可重新享受统筹基金支付待遇；累计中断缴费6个月的，在连续缴费满1年后方可重新享受统筹基金支付待遇。”
十四、第二十五条修改为：“参保人个人帐户的资金用于支付统筹基金支付范围之外的医疗费用；个人帐户不足支付的，由本人自理。个人帐户可以跨统筹地区在全省范围内使用。”
十五、第二十六条修改为：“参保人住院治疗或门诊特殊疾病治疗的，在起付标准以上年最高支付限额以下的医疗费用，由统筹基金支付80%以上，个人负担一定比例。个人负担的比例由统筹地区人民政府按照不同等级医疗机构和参保人的参保年限长短确定。在一个年度内再次住院或门诊特殊疾病治疗的，不再实行起付标准，其最高支付限额以下的医疗费用，由统筹基金和个人分别按规定的比例负担。
“年起付标准为统筹地区从业人员上年度在岗职工年平均工资的2%—5%，具体标准由统筹地区人民政府制定。
“年最高支付限额为统筹地区上年度在岗职工年平均工资的 4倍 —10倍，具体标准由统筹地区人民政府按待遇水平不低于本统筹地区2007年12月31日前基本医疗保险和社会补充医疗保险待遇的标准制定。”
十六、第二十七条修改为：“参加基本医疗保险的退休人员，按下列办法享受基本医疗保险统筹基金支付待遇和个人帐户待遇：
“（一）累计缴费年限，男性满30年、女性满25年的，按本条例规定标准足额享受基本医疗保险待遇；
“（二）累计缴费年限未达到前项规定的，每减少1年，其享受的基本医疗保险待遇标准相应降低3%。
“参加基本医疗保险的退休人员，缴费年限未达到前款第（一）项规定的，可以一次性缴纳余期应当缴纳的基本医疗保险费，补足缴费年限后按本条例规定的标准享受基本医疗保险待遇。补缴标准以补缴当年所在统筹地区灵活就业人员的缴费标准确定。补缴前发生的医疗费，统筹基金不予支付。
“参加基本医疗保险的退休人员，在2001年7月1日前退休的，按本条第一款规定的标准享受基本医疗保险待遇。”
十七、删去第二十八条。
十八、第二十九条改为第二十八条，修改为：“本条例本次修正前用人单位依法破产、撤销、解散、关闭以及其他原因终止，在清算财产时已为其退休人员缴纳了基本医疗保险基金补偿金的，其退休人员按本条例规定足额享受基本医疗保险待遇。”
十九、增加一条作为第二十九条：“2009年5月31日前从未参加基本医疗保险的退休人员，可以一次性缴纳10年基本医疗保险补偿费后，按本条例规定享受相应的基本医疗保险待遇。基本医疗保险补偿费的缴费标准，按缴费当年灵活就业人员的缴费标准确定。具体办法由省人民政府另行规定。”
二十、第三十条修改为：“ 应当参加而未参加基本医疗保险或参加后又中断缴纳基本医疗保险费的用人单位，其从业人员的医疗费用，由用人单位承担。
“用人单位不缴纳基本医疗保险费的，从业人员可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁；对劳动争议仲裁机构裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”
二十一、第三十一条修改为：“ 省社会保障行政部门根据国家有关规定，会同发改、财政、卫生、药品监督等部门确定基本医疗保险药品目录、病种目录、诊疗项目目录、医疗服务设施范围。
“按照国家规定应当提高个人支付比例的基本医疗保险诊疗项目和药品，由统筹地区人民政府根据当地基本医疗保险基金支付情况、参保人的承受能力确定个人自付的具体比例，并报省社会保障行政部门备案。
“本条第一款和第二款规定的事项应当向社会公布。使用未纳入基本医疗保险范围的药品、诊疗项目、医疗服务设施和超过支付标准的费用，统筹基金不予支付。”
二十二、第三十三条第二款修改为：“在国外和香港、澳门、台湾地区发生的医疗费用，统筹基金不予支付。国家另有规定的，从其规定。”
二十三、第五章与第四章合并，删去“第五章 基本医疗保险补充”标题。
二十四、第三十五条第一款改为第五十七条，修改为：“国家公务员及符合国务院有关国家公务员医疗补助规定的其他人员，在参加基本医疗保险的基础上，实行公务员医疗补助，公务员医疗补助经费由同级财政列入当年财政预算。具体办法由省人民政府制定。”
二十五、删去第三十五条第二款。
二十六、第三十五条第三款改为第五十八条。
二十七、删去第三十六条和第三十七条。
二十八、第三十八条改为第三十五条，修改为：“ 省社会保障行政部门根据国家有关规定，会同卫生部门制定基本医疗保险定点医疗机构的管理办法。”
二十九、 第三十九条改为第三十六条 ，修改为：“ 统筹地区社会保障行政部门负责本辖区基本医疗保险定点医疗机构资格认定工作。统筹地区社会保险经办机构按照中西医并举，社区、专科和综合医疗机构兼顾，方便参保人就医的原则，依据定点医疗机构管理办法，与取得定点资格的医疗机构签订医疗服务协议，明确各自的责任、权利和义务，实行动态管理，并向社会公布。”
三十、第四十条改为第三十七条 ，第一款修改为：“ 参保人可以在定点医疗机构使用个人帐户资金就医。”
三十一、第四十一条改为第三十八条 ，修改为：“统筹基金可以对定点医疗机构采取总额预付、单病种结算、服务项目结算等结算方式。具体结算办法由统筹地区社会保险经办机构根据具体情况确定。”
三十二、第四十五条改为第四十二条 ，修改为：“ 定点医疗机构违反基本医疗保险有关规定的，社会保障行政部门根据不同情况，责令其限期改正，逾期仍不改正的，可以取消其定点资格。”
三十三、第五十二条改为第四十九条，并增加一款作为第二款：“前款征缴的利息和滞纳金并入基本医疗保险基金。”
三十四、删去第六十条。
本决定自2009年1月1日起施行。
《海南省城镇从业人员基本医疗保险条例》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整，重新公布。


海南省城镇从业人员基本医疗保险条例


（2001年5月31日海南省第二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 根据2008年11月28日海南省第四届人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈海南省城镇从业人员基本医疗保险条例〉的决定》修正） 


第一章 总 则 

第一条 为保障城镇从业人员的基本医疗，合理利用医疗资源，建立和完善基本医疗保险制度，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省城镇下列用人单位及其从业人员必须按照本条例参加城镇从业人员基本医疗保险（以下简称基本医疗保险）：
（一）企业及其从业人员；
（二）机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位及其从业人员；
（三）部队所属用人单位中无军籍的从业人员；
（四）城镇个体工商户及其从业人员。
灵活就业人员可以依照本条例规定参加基本医疗保险。
本省依照国家规定退休的人员适用本条例。
第三条 基本医疗保险原则上以市、县、自治县为统筹单位，实行属地管理，逐步实行省级统筹。
第四条 建立基本医疗保险基金。基本医疗保险基金由统筹基金和个人医疗帐户（以下简称个人帐户）构成。划入个人帐户的资金属于个人所有。统筹基金属于统筹地区全体参加基本医疗保险的人员（以下简称参保人）所有。
第五条 县级以上人民政府社会保障行政部门是本行政区域基本医疗保险的行政主管机关。
各级社会保险经办机构负责基本医疗保险具体业务工作。
本省地方税务机关（以下简称征收机关）负责基本医疗保险费的缴费登记管理和征缴工作。
各级财政部门负责基本医疗保险有关财务会计管理制度的制定和监督检查，负责基本医疗保险财政专户管理和审核社会保险编制的预、决算。
卫生、药品监督管理、民政等部门按照各自职责，协同做好基本医疗保险管理工作。
审计部门依照国家有关规定对基本医疗保险基金进行审计监督。由政府有关部门、用人单位和参保人三方代表组成的社会保障基金监事会依照其章程对基本医疗保险基金进行监督。
第六条 本条例规定的缴费年限包括实际缴费年限和视同缴费年限。视同缴费年限指本条例施行前符合国家规定的连续工龄或工作年限。 


第二章 基本医疗保险费征缴

第七条 参加基本医疗保险的用人单位按本单位从业人员月工资总额的6%—8%缴纳基本医疗保险费，具体费率由统筹地区人民政府决定；其从业人员按本人月工资总额的2%缴纳基本医疗保险费。
灵活就业人员参加基本医疗保险，按其所在统筹地区上年度在岗职工月平均工资的5%缴纳基本医疗保险费。
参保人依照国家规定退休后，不再缴纳基本医疗保险费。
第八条 用人单位从业人员的月缴费工资额按本人实际工资总额确定，但不得低于所在统筹地区上年度在岗职工月平均工资的60%。低于60%的，不足部分应当缴纳的基本医疗保险费全部由其用人单位缴纳。
用人单位从业人员本人月工资总额超过所在统筹地区上年度在岗职工月平均工资300%以上的部分，不缴纳基本医疗保险费。
第九条 用人单位及参保人不得重复参加基本医疗保险。重复参加的，不得重复享受基本医疗保险待遇。有多个个人帐户的，只保留一个帐户，其余帐户予以撤销。被撤销个人帐户的资金应当合并到保留的帐户。
第十条 用人单位在取得营业执照或者获准成立后30日内，必须到社会保险经办机构办理基本医疗保险登记。
用人单位依法终止或者其基本医疗保险登记事项发生变更的，应当自依法终止或者变更之日起30日内，到社会保险经办机构办理相关手续。社会保险经办机构应当将登记、变更和注销情况及时通知征收机关。
用人单位应当在办理基本医疗保险登记手续后的10个工作日内，按照有关规定到征收机关办理缴纳基本医疗保险费登记。
第十一条 用人单位及其从业人员应当缴纳的基本医疗保险费数额，由用人单位在每月的10日前向征收机关申报，由征收机关核定。 用人单位不按规定申报的，由征收机关暂按该单位上月缴费数额的110%确定其应当缴纳的数额；没有上月缴费数额的，由征收机关根据该单位的经济状况、从业人员人数等有关情况确定。用人单位补办申报手续并按核定数额缴费后，由征收机关据实结算。
第十二条 征收机关、社会保障行政部门和社会保险经办机构，有权核查用人单位的从业人员名册、工资发放表、财务会计帐册等有关资料，必要时审计部门应当予以配合。参与核查的单位应当保守用人单位的商业秘密。
用人单位应当如实提供从业人员名册、工资发放表、财务会计帐册等有关资料，不得伪造、变造、谎报、瞒报或者隐匿。
第十三条 用人单位及其从业人员应缴纳的基本医疗保险费，按月征缴。用人单位及其从业人员应当在规定的期限内向征收机关缴纳基本医疗保险费。从业人员个人应当缴纳的部分，由用人单位从其工资中代为扣缴。
灵活就业人员按季度（季内）向征收机关缴纳基本医疗保险费。
第十四条 用人单位缴纳的基本医疗保险费，按国家有关财务规定列支。
用人单位不得因缴纳基本医疗保险费而降低其从业人员工资标准。
第十五条 基本医疗保险缴费实行年检制度。未经征收机关办理基本医疗保险缴费年检手续的用人单位，工商行政管理、社会团体登记等有关部门不予办理相应的年检手续。
用人单位在办理营业执照注销或者社会团体注销手续时，工商行政管理、社会团体登记等有关部门应当先审核由社会保险经办机构出具的基本医疗保险关系终结书。
第十六条 用人单位因依法破产、撤销、解散、关闭或者其他原因终止的，依照国家有关法律、法规的规定，清偿其欠缴的基本医疗保险费及利息、滞纳金、罚款。
国有用人单位依法终止，其清算财产不足以清偿欠缴的基本医疗保险费的，由同级财政给予补助。具体办法由统筹地区人民政府规定。
用人单位改制、合并、分立、转让等的，原单位欠缴的基本医疗保险费及利息、滞纳金、罚款的具体处理办法，由统筹地区人民政府依据国家有关规定制定。 


第三章 基本医疗保险基金管理

第十七条 用人单位从业人员缴纳的基本医疗保险费全部计入其个人帐户。
用人单位缴纳的基本医疗保险费按30%左右的比例计入个人帐户，具体办法由统筹地区人民政府根据参保人年龄因素和对退休人员适当照顾的原则制定，并报省人民政府备案和向社会公布；其余部分划入统筹基金。
灵活就业人员参加基本医疗保险缴纳的基本医疗保险费全部划入统筹基金。
第十八条 基本医疗保险基金实行收支两条线管理，纳入社会保险基金财政专户，用于参保人的基本医疗，不得挪作他用。
第十九条 基本医疗保险基金的计息办法按照国家有关规定执行，个人帐户和统筹基金应得利息分别计算和划入。
第二十条 参保人死亡的，其个人帐户资金余额可以一次性支付给其继承人；没有继承人的，划入统筹基金。
从业人员跨统筹地区流动的，基本医疗保险关系随之迁移。其原缴费年限，迁入地应当予以承认。个人帐户的资金余额可以转移使用；无法转移的，其余额应当退还本人。划入统筹基金的基本医疗保险费，不予转移，也不予退还。 
第二十一条 社会保险经办机构应当为参保人建立基本医疗保险档案，发给基本医疗保险证件。
第二十二条 基本医疗保险基金的年度预算、决算，应当按照国家和本省有关规定编制、报请批准，并由人民政府向同级人大常委会报告。
第二十三条 财政、审计、监察等部门及社会保障基金监事会应当依法对基本医疗保险基金征收、管理工作进行监督，加强对用人单位及其从业人员依法缴纳基本医疗保险费情况的监督。
基本医疗保险基金的年度收支情况应当由统筹地区审计部门依法审计，并向本级人民政府和人民代表大会常务委员会报告后，于次年6月30日前向社会公告，接受社会监督。


第四章 基本医疗保险待遇

第二十四条 依照本条例规定缴纳基本医疗保险费的用人单位的从业人员，享受个人帐户待遇和统筹基金支付待遇。
依照本条例规定缴纳基本医疗保险费的灵活就业人员，退休前享受统筹基金支付待遇，退休后享受个人帐户待遇和统筹基金支付待遇。
参保人参加基本医疗保险后，连续缴费满1年方可享受统筹基金支付待遇。连续中断缴费3个月或者累计中断缴费6个月的，停止享受基本医疗保险待遇。恢复缴费后，连续中断缴费3个月的，在连续缴费满6个月后方可重新享受统筹基金支付待遇；累计中断缴费6个月的，在连续缴费满1年后方可重新享受统筹基金支付待遇。
第二十五条 参保人个人帐户的资金用于支付统筹基金支付范围之外的医疗费用；个人帐户不足支付的，由本人自理。个人帐户可以跨统筹地区在全省范围内使用。
第二十六条 参保人住院治疗或门诊特殊疾病治疗的，在起付标准以上年最高支付限额以下的医疗费用，由统筹基金支付80%以上，个人负担一定比例。个人负担的比例由统筹地区人民政府按照不同等级医疗机构和参保人的参保年限长短确定。在一个年度内再次住院或门诊特殊疾病治疗的，不再实行起付标准，其最高支付限额以下的医疗费用，由统筹基金和个人分别按规定的比例负担。
年起付标准为统筹地区从业人员上年度在岗职工年平均工资的2%—5%，具体标准由统筹地区人民政府制定。
年最高支付限额为统筹地区上年度在岗职工年平均工资的 4倍 —10倍，具体标准由统筹地区人民政府按待遇水平不低于本统筹地区2007年12月31日前基本医疗保险和社会补充医疗保险待遇的标准制定。
第二十七条 参加基本医疗保险的退休人员，按下列办法享受基本医疗保险统筹基金支付待遇和个人帐户待遇：
（一）累计缴费年限，男性满30年、女性满25年的，按本条例规定标准足额享受基本医疗保险待遇；
（二）累计缴费年限未达到前项规定的，每减少1年，其享受的基本医疗保险待遇标准相应降低3%。
参加基本医疗保险的退休人员，缴费年限未达到前款第（一）项规定的，可以一次性缴纳余期应当缴纳的基本医疗保险费，补足缴费年限后按本条例规定的标准享受基本医疗保险待遇。补缴标准以补缴当年所在统筹地区灵活就业人员的缴费标准确定。补缴前发生的医疗费，统筹基金不予支付。
参加基本医疗保险的退休人员，在2001年7月1日前退休的，按本条第一款规定的标准享受基本医疗保险待遇。
第二十八条 本条例本次修正前用人单位依法破产、撤销、解散、关闭以及其他原因终止，在清算财产时已为其退休人员缴纳了基本医疗保险基金补偿金的，其退休人员按本条例规定足额享受基本医疗保险待遇。
第二十九条 2009年5月31日前从未参加基本医疗保险的退休人员，可以一次性缴纳10年基本医疗保险补偿费后，按本条例规定享受相应的基本医疗保险待遇。基本医疗保险补偿费的缴费标准，按缴费当年灵活就业人员的缴费标准确定。具体办法由省人民政府另行规定。
第三十条 应当参加而未参加基本医疗保险或参加后又中断缴纳基本医疗保险费的用人单位，其从业人员的医疗费用，由用人单位承担。
用人单位不缴纳基本医疗保险费的，从业人员可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁；对劳动争议仲裁机构裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
第三十一条 省社会保障行政部门根据国家有关规定，会同发改、财政、卫生、药品监督等部门确定基本医疗保险药品目录、病种目录、诊疗项目目录、医疗服务设施范围。
按照国家规定应当提高个人支付比例的基本医疗保险诊疗项目和药品，由统筹地区人民政府根据当地基本医疗保险基金支付情况、参保人的承受能力确定个人自付的具体比例，并报省社会保障行政部门备案。
本条第一款和第二款规定的事项应当向社会公布。使用未纳入基本医疗保险范围的药品、诊疗项目、医疗服务设施和超过支付标准的费用，统筹基金不予支付。
第三十二条 参保人因患霍乱、鼠疫等甲类传染病而发生的医疗费用由统筹基金全额支付。卫生行政部门确认的暴发性、流行性传染病的医疗费用由人民政府拨专款解决。
第三十三条 参保人需要在异地医疗机构治疗的，应当经参保所在地社会保险经办机构批准，其享受的基本医疗保险待遇依照本条例执行。
在国外和香港、澳门、台湾地区发生的医疗费用，统筹基金不予支付。国家另有规定的，从其规定。
第三十四条 参保人因酗酒、吸毒、自杀自残、违法犯罪等支出的医疗费，统筹基金不予支付。 


第五章 基本医疗保险的管理和监督


第三十五条 省社会保障行政部门根据国家有关规定，会同卫生部门制定基本医疗保险定点医疗机构的管理办法。
第三十六条 统筹地区社会保障行政部门负责本辖区基本医疗保险定点医疗机构资格认定工作。统筹地区社会保险经办机构按照中西医并举，社区、专科和综合医疗机构兼顾，方便参保人就医的原则，依据定点医疗机构管理办法，与取得定点资格的医疗机构签订医疗服务协议，明确各自的责任、权利和义务，实行动态管理，并向社会公布。
第三十七条 参保人可以在定点医疗机构使用个人帐户资金就医。
医疗费用按规定由统筹基金支付的，参保人应当到指定的定点医疗机构就医。定点医疗机构必须向参保人告知有关医疗服务是否属于基本医疗保险范围，并告知收费明细情况。
第三十八条 统筹基金可以对定点医疗机构采取总额预付、单病种结算、服务项目结算等结算方式。具体结算办法由统筹地区社会保险经办机构根据具体情况确定。
第三十九条 社会保险经办机构和定点医疗机构不得违反本条例规定拒绝为参保人提供基本医疗服务，不得要求参保人支付应当由统筹基金支付的费用，也不得违背参保人真实意愿提供基本医疗保险基金支付范围以外的自费药品、诊疗服务。
社会保险经办机构违反前款规定的，社会保障行政部门应当予以纠正；定点医疗机构违反前款规定的，社会保险经办机构有权直接扣减定点医疗机构的结算费用，用以补偿参保人已自负的医疗费。
第四十条 基本医疗服务项目的收费标准由省价格管理部门按照国家有关规定制定，并报省人民政府批准。
基本医疗保险药品价格，应当符合国家有关药品定价的规定。
违反基本医疗服务项目收费标准和药品价格规定的医疗费和药费，参保人和社会保险经办机构有权拒付。已由个人支付的，应当退还本人；由统筹基金支付的，在结算时扣除。
第四十一条 社会保障行政部门和社会保险经办机构有权检查定 点医疗机构在诊断、检查、治疗、供药及收费过程中执行基本医疗保险规定的情况；有权在支付医疗费用前审验医疗处方（医嘱）、诊疗报告单、病案、费用收据等有关资料。必要时卫生、药品监督管理和价格管理等部门应当予以协助。
定点医疗机构和其他当事人应当如实提供医疗处方（医嘱）、诊疗报告单、病案、费用收据等有关资料，不得伪造、变造、谎报、瞒报或者隐匿。
第四十二条 定点医疗机构违反基本医疗保险有关规定的，社会保障行政部门根据不同情况，责令其限期改正，逾期仍不改正的，可以取消其定点资格。
第四十三条 用人单位和个人有权对征收机关的基本医疗保险费征收工作，社会保险经办机构的基本医疗保险工作进行监督；有权就与本人有关的基本医疗保险争议依法申请行政复议或者提起诉讼。
第四十四条 用人单位有权查询缴纳基本医疗保险费的情况；参保人有权查询个人帐户资金划入记录和享受基本医疗保险待遇情况。征收机关、社会保险经办机构或者其他相关机构应当提供相应的服务。
用人单位应当每年向本单位从业人员公布缴纳基本医疗保险费情况，接受其监督。
第四十五条 用人单位和个人有权对基本医疗保险费征收、基本医疗保险待遇给付中的违法行为进行举报。社会保障、监察等部门接到举报后应当及时调查，按有关规定处理，并为举报人保密。
第四十六条 征收机关征收、管理基本医疗保险费和社会保险经办机构管理基本医疗保险所需经费，列入同级预算，由财政拨付，不得从基本医疗保险基金中列支。 


第六章 法律责任


第四十七条 用人单位未按本条例的规定办理基本医疗保险登记、变更登记或者注销登记的，由社会保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上10000元以下的罚款。
第四十八条 用人单位未按本条例的规定申报应缴纳的基本医疗保险费数额的，由征收机关责令限期改正；情节严重的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上10000元以下的罚款。
第四十九条 用人单位未按本条例规定的数额、期限缴纳和代扣代缴基本医疗保险费的，由征收机关责令限期缴纳欠缴的款额及利息；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收欠缴额2‰的滞纳金，但不同时计缴利息，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上20000元以下的罚款；有关机关可以给予行政处分。
前款征缴的利息和滞纳金并入基本医疗保险基金。
第五十条 用人单位违反有关财务、会计、统计的法律、法规和国家有关规定，伪造、变造、谎报、瞒报、隐匿、故意毁灭从业人员名册、工资发放表、财务会计帐册等资料，或者不设帐册，致使基本医疗保险费缴费基数无法确定的，除按有关法律、法规的规定对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处罚、纪律处分、刑事处罚外，依照本条例第十一条的规定征缴。
第五十一条 社会保险经办机构未按规定给付基本医疗保险待遇的，由社会保障行政部门责令其给付，并对有过错的责任人员依照国家有关规定给予行政处分。
定点医疗机构拒绝为参保人提供基本医疗服务的，当事人可以向社会保险经办机构举报、控告，由社会保险经办机构责令其提供基本医疗服务；拒不提供的，由社会保险经办机构按本条例规定处理，有关行政部门按有关规定给予行政处罚。
第五十二条 各级人民政府、社会保障行政部门、财政部门、征收机关或者社会保险经办机构违反本条例规定，有下列行为之一的，由上一级行政机关责令其限期改正，追回被挪用或者流失的基本医疗保险基金；有违法所得的，没收违法所得，并入基本医疗保险统筹基金；对其单位主要负责人、直接责任人分别追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未按规定将基本医疗保险费记入个人帐户、统筹基金的；
（二）未按规定将基本医疗保险基金转入基本医疗保险基金财政专户的；
（三）贪污、截留、挪用基本医疗保险费或者基金的；
（四）违反基本医疗保险基金保值增值规定，造成基金损失的；
（五）擅自减、免或者增加用人单位和从业人员应当缴纳的基本医疗保险费的；
（六）擅自更改基本医疗保险待遇的。
第五十三条 社会保障行政部门、审计部门、征收机关或者社会保险经办机构及其工作人员泄露用人单位商业秘密的，依照国家有关法律、法规的规定追究法律责任。
第五十四条 定点医疗机构或其他当事人采用下列行为之一，骗取基本医疗保险费用的，由社会保险经办机构追回已支付的基本医疗保险费用及利息；情节严重的，由社会保障行政部门或者其他行政管理部门对其处以骗取金额2倍的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）伪造、变造医疗保险证件、医嘱医案、医疗费凭证的；
（二）谎报、虚列就医人员名单、诊疗项目、治疗时间、医用材料、药品的；
（三）违反价格规定，虚报诊疗项目、医用材料和药品价格的。
第五十五条 用人单位或者其他当事人对征收机关或者社会保障行政部门作出的征收基本医疗保险费及利息、滞纳金、处罚等决定不服的，可以依法申请复议、提起行政诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼，又不履行决定的，征收机关或者社会保障行政部门可以申请人民法院强制执行。 


第七章 附 则


第五十六条 离休人员、老红军、二等乙级以上伤残退役革命军人的医疗待遇按国家有关规定办理。
失业人员在领取失业保险金期间，依据失业保险有关规定享受医疗补助。
参保人因生育、工伤、患职业病、交通及医疗事故而发生的医疗费用，按照国家和本省的有关规定执行。
第五十七条 国家公务员及符合国务院有关国家公务员医疗补助规定的其他人员，在参加基本医疗保险的基础上，实行公务员医疗补助，公务员医疗补助经费由同级财政列入当年财政预算。具体办法由省人民政府制定。
第五十八条 鼓励用人单位为其职工建立企业补充医疗保险。企业补充医疗保险费在工资总额4%以内的部分，从职工福利费中列支，福利费不足列支的部分，经同级财政部门核准后列入成本。
第五十九条 本条例具体应用的问题，由省人民政府解释。
省人民政府可以根据本条例制定实施细则。
第六十条 本条例自2001年7月1日起施行。1995年2月26日海南省第一届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《海南经济特区城镇从业人员医疗保险条例》同时废止。

试论商标法之在先权的法律基础
孙俊强
内容提要 我国商标法第九条第一款和第三十一条规定了在先权，而这既是申请商标注册的必要条件之一，也是保护在先权人合法权利的法律依据之一。而在先权的法律基础在那里，学界只是只言片语的进行了关注并没有专门研究。我们在现有文献资料的基础上，以在先权的整体性认识和其外延为切入点，深入讨论了在先权的法律基础。
关键字 商标 在先权 商业标记 权利客体 法律基础
商标构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合等，因此，商标上使用的上述元素或者其组合就有可能与他人的美术作品、商号、图形标志、外观设计等在先权利相冲突。而在2001年修改《商标法》之前，“武松打虎”案、“三毛”案等涉及商标与著作权冲突的纠纷案件以及一系列“抢注”事件引起了人们对商标法上在先权利（以下简称在先权）的关注，所以修改《商标法》时增加两条有关在先权的规定，即第九条第一款和第三十一条。此后，关于在先权研究的论文越来越多，而且这些论文侧重研究了在先权含义及外延、行使在先权的原则和在先权的的限制与保护等问题。然而，现有的文献资料虽然有学者在其论文提及过在先权的法律基础，但是很少有人对在先权的法律基础进行专门研究。笔者主要以在先权的整体认识和外延为基础，在现有文献的基础上对在先权的法律基础进行深入探讨。
一、在先权的整体认识
我们享有法律规定各种权利，但是在在行使权利获取利益时必须遵守这样的规则：只有不损害他人权益或者不与他人权益冲突的条件下，我们行使权利获得利益的目的才有可能实现。因此，我国法律规定了诚实信用和不得滥用权利等权利行使原则。加入WTO之前，在借鉴国外立法经验结合我国经济发展趋势的基础上，我国修改《商标法》时增加了有关在先权的法律规定，主要体现在第九条第一款和第三十一条。但是在2001 年《商标法》修改前，并没有对在先权进行明确规定，第二十七条仅规定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”对于在先权利的保护体现在《商标法实施细则》第二十五条中，即“侵犯他人合法的在先权利进行注册的”属于欺骗或不正当手段之一，而这条规定成为商标注册的障碍和撤销注册商标的理由之一。修改后的《商标法》吸收了上述规定，并将其作为商标注册条件之一，第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人在先权利，并不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。”对于不符合该规定的商标, 在先权利人可以申请撤销。
国际相关条约和国外立法实践对于在先权的保护比较全面，而且规定了主张在先权的法律依据和识别办法。《保护工业产权巴黎公约》第6条之5第2款的规定,申请注册的商标不得侵犯被请求保护的国家中第三人的既得权利,否则,不予核准注册，已核准注册的应予以撤销。《与贸易有关的知识产权协议》第十六条第一款的规定,商标权不得损害任何已有的在先权。《英国商标法》第五条第四项的规定，一个人因本法规定而有权利去阻止他人使用一种商标，这种人在本法中相对于商标权来说，被称之为“早期权利人。”《欧洲共同体商标条例》第八条第二款的规定，申请注册的商标，经非注册商标所有人的异议，根据成员国有关该标志的法律规定,不应予以注册：（A）如果该标志的权利是在申请注册共同体商标前或在提出申请共同体商标优先权之日前取得的；（B）如果该标志赋予其所有人禁止在后商标使用的权利的。《日本商标法》第二十九条的规定，商标权人对指定商品以及服务的注册商标的使用,由于其使用的方式而与该商标注册申请之日以前提出的专利权已经在该商标注册申请之日以前生效的他人的著作权抵触时,对于指定商品以及服务中的指定部分,不得以该方式使用注册商标。《德国商标法》第六条规定，（1）第一、五、十三条意义上的权利发生冲突时，并且依照本法应当以上述权利的时间顺序为准来确定其优先地位,在先权的确定需要遵循第（2）款和第（3）款的规定；（2）对于已申请或已注册的商标；应以申请日(第三十三条第一款)确定在先权，或者根据第三十四条和第三十五条主张了优先权的，应以优先权日为准；（3）对于第四条第二项（未注册商标）和第三项（驰名商标）、第五条（商业标志）和第十三条意义上的权利(其他在先权利),应以确权日确定在先权；（4）根据第二款和第三款确定的时间顺序为同一天,则权利的顺序相同并且不形成互相对立的请求权。此外，美国联邦商标法只列举了在先商标权和商号权,而有一些国家对在先权没有规定,但从反不正当竞争角度对相关权利进行调整,例如《发展中国家商标示范法》、《加拿大商标法》等。
通过比较国外有关在先权的法律规定，我们可以得出以下结论。第一，在先权是一种法律规定的权利，并不包括他人在先取得的合法利益，甚至有些国家直接在法律中明确规定在先权的具体形态，如日本商标法和美国商标法。第二，在先权是一种比较而存在的权利，仅仅针对商标权而言的。在先权的确认是以申请商标注册日或者主张优先权日为时间点的，即在这个时间点之前已经存在的合法权利具备成为在先权的可能性，如德国商标法。第三，关于主张在先权的法律依据，这里存在不同的规定，有的国家主张依据商标法，而有的国家却作出不同的规定，或商标法或其他法律或两者皆为依据。第四，明确规定他人申请注册商标不得损害他人在先的合法权利，也即申请注册商标不得侵害他人在先的合法权利或者与他人在先的合法权利相冲突，否则商标管理机构将不给予注册，如《保护工业产权巴黎公约》。况且如日本商标法，其明确规定了在先权的效力范围，即哪些在先权排斥他人的商品商标或者服务商标。第五，规定了在先权的两种保护方式。一种是商标管理机构主动审查，发现申请注册商标损害他人在先合法权利时，拒绝给予注册。一种是赋予了在先权人禁止权，即在先权人发现他人申请注册商标侵害其权利时可以相商标管理机构提出撤销的请求。通过对有关在先权的法律规定进行梳理和分析，我们可以对在先权有个感性的认识，但是这些认识是感性的和直观的，还有待进一步深化。
在理性思维的指引下，我们在先权的认识不可能仅仅停留在感性和直观的感触下，而要对他们进行归纳和总结。所以，学者们运用各种方式描述在先权的含义。这些含义的表达方式存在差异但存在共性：在先权肯定是先于商标权而存在的。有人在这个基础上解够了在先权，提出了在先权的成立要件。一种观点认为“在先使用权成立要具备如下条件：（1）先使用人在商标权人申请注册之前即已开始使用该商标且该商标因其使用已经驰名；（2）自己使用的范围仅限于别人申请时所使用的商标和商品（或服务）；（3）先使用权人一直未申请商标注册或因申请在后被驳回；（4）在别人提出商标注册申请后自己使用该商标并无不正当竞争之目的；（5）先使用权产生后，除可允许因正当理由暂中止使用外，必须不间断地一直使用；（6）不得将该商标转让或许可他人使用；（7）不得改变该商标的图形、文字、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的商标相区别为目的而进行的改变除外。”另一种观点认为“在先权应当具备如下条件：（1）在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实；（2）在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似；（3）在先使用人必须在其商品上连续使用该商标；（4）在先使用必须出于善意。”我们在这里必须的是：前一种观点虽然是一种具体的在先权（在先使用权）的成立条件，但是对于我们理解一般意义上在先权的成立条件还是有借鉴价值的；后一种观点是一般意义上在先权的成立条件。综合前述，我们认为在先权成立应当具备这些条件。第一，在先权是一种合法权利，这个权利必须被商标法或者其他法律所确认。至于在先利益由于主观性太强而不具有明显的客观性因而不能构成在先权。第二，在先权必须在申请商标注册日之前或者所确认的优先权日之前成立，并且在先权应该持续使用，但是由于正当理由而暂停使用除外。换句话说，在先权产生于申请商标注册日之前而且至少要在授予商标权日之前持续存在，这是在先权的时间要求。第三，在先权或者在先权的客体与申请注册商标的构成要素之间存在关联性，即在先权的客体或者其客体的构成要素，如文字、图形和颜色等标记性符号能够影响到申请商标注册。简单地说申请商标注册与在先权相冲突或者损害了在先权进而阻碍在先权的行使。第四，在先权人善意地使用其权利。权利体系如此庞杂进而导致我们行使权利难免会触及他人的权利，所以我们不得超出排除权利有效行使障碍之目的而阻止他人的权利行使。
通过对国外相关法律对在先权的规定，我们对在先权有了感性的认识；而我们在学界描述在先权含义的基础了论述了在先权的成立条件。虽然我们不能对在先权作出一个完整的概念，但是在我们对在先权的认识进一步深化了。整体而言，我们可以这样认为（1）在先权是相对权，相对商标权而言的；（2）在先权是申请商标注册日之前产生的；（3）在先权是法定权，不包括合法利益在内。这就是我们对于在权的整体认识和把握。
二、在先权的外延
我们对在先权已经有了整体性认识，但是在先权的外延多大，或者在权利体系中哪些具体权利能够成为在先权？这个问题在还没有达成一致。综观我国有关商标权规定的商标法、商标法实施条例、国家工商行政管理局的法规、最高人民法院的司法解释等,这些法律、法规或者司法解释等均没有明确规定商标在先权的具体范围。正是我国商标法等相关法律法规中对于何种权利构成在先权没有明确规定，所以在理论和实践中对在先权的理解上就有了不同观点的。一种观点认为，鉴于其明确规定为在先权利，故此处在先权利的范围应限于法定权利,包括外观设计专利权及著作权；但亦有观点认为，此处的在先权利应作广义理解，既包括法定权利亦包括法律所保护的其他权益。比较而言，我们认为前一种观点更具合理性。我们之所以要排除在先权益，原因在于依据《商标法》第九条第一款和第三十一条的立法目的来看，其旨在解决与其他法律所保护的权利的冲突和禁止损害在先权利等问题。而在广义的在先权利包括法定权利和法律保护的利益，而法律保护的利益能否成为权利还有待研究，况且在先权益的外延法律没有明确规定。我们若是将在先权利解释为包括在先权益在内，则有可能给申请商标注册带来不必要的麻烦进而导致申请商标注册愈加困难。所以基于方便实践操作和保障商标权的政策考量，我们认为在先权利只能做狭义的理解，它是而且只能是法定权利。同时，在理解在先权的同时，还有一个问题困扰着我们，即在先权的法律根据是不是只能是商标法？在国外的立法实践中在先权外延的法律根据是商标法，如美国商标法和德国商标法。而在我们国家，学者们普遍认为在先权法律依据是商标法及相关法律。法律依据不同的条件和程序将利益诉求确认为法定权利，所以认定某中利益诉求是不是法定权利的法律根据是不同的。对于在先权的外延而言，由于商标法只是笼统地规定了在先权，对于依据在先权而主张的利益诉求是不是法定权利还要根据不同的法律去确认。换句话说商标法第九条第一款和第三十一条仅仅规定了人们主张在先权的法律根据，而对于人们所主张的具体的在先权是不是权利或者与商标权构成冲突还是应当依据不同的法律规定。
正如前文所论述的，商标法只是笼统的规定了在先权而没有明确罗列在先权的具体形态或者指明具体在先权的法律依据。对此，学者们提出了不同的观点。有人认为在先权包括“先申请权、在先使用权、在先注册权、在先驰名权。”有人认为在先权主要有“（1）在先著作权、外观设计专利权构成商标法规定的在先权利；（2）在先商号权构成商标法规定的在先权利；（3）在先知名商品的特有名称权、装潢权构成在先权；（4）在先域名权构成商标法规定的在先权利：（5）在先知名的未注册商标也构成在先权”。有人认为“商标权的在先权主要包括但不限于以下权利：（1）在先的注册商标权；（2）有一定影响的未注册商标的在先使用权；（3）驰名商标；（4）地理标志；（5）商号权；（6）著作权；（7）工业品外观设计专利权；（8）反不正当竞争权；（9）域名；（10）肖像权；（11）姓名权。”同时，国外一些法律却对在先权的范围作出了相应规定。英国等国家和地区的商标法从侧面规定在先权，即专利、已获专利、注册设计、版权等不得作为商标的构成要素。法国知识产权法典第L·711—4条规定:“侵犯在先权的标记不得作为商标,尤其是侵犯：（1）在先注册的商标或保护工业产权巴黎公约第6条之2意义上的驰名商标；（2）公司名称或字号,如果在公众意识中有混淆的危险；（3）全国范围内知名的厂商名称或牌匾,如果在公众意识中有混淆的危险；（4）受保护的原产地名称；（5）著作权；（6）受保护的工业品外观设计权；（7）第三人的人身权,尤其是姓氏、假名或肖像权；（9）地方行政单位的名称、形象或声誉。”德国《商标和其他标志保护法》也一一列举了在先权的范围：(1)名称权；(2)肖像权；(3)著作权；(4)植物品种名称；(5)地理来源标志；(6)其他工业产权。虽然，如前所述我国有关商标法的法律法规没有明确规定在先权的外延而在我国，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条在解释《专利法》第23条所称的“在先取得的合法权利”时规定，包括“商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装演使用权等。”
上述有关在先权外延的描述，对我们明确在先权的范围很有借鉴意义。随着经济社会的发展变迁和法律的不断完善，人们所享有的权利种类会更加的丰富。在社会主义市场经济和商业活动的激励下，人们对商标的认识可能会更加深入，这可能导致商标的构成要素越来越多进而导致权利冲突的情况更加频繁。因此，明确在先权的外延对于我们有效行使权利和稳定已有社会关系意义重大。而在先权的外延或者具体内容是开放的、不断变化发展的，因此我们认为当下在先权包括但不限于著作权、外观专利设计权、驰名商标权、肖像权、名称权、企业名称权、域名、地理标志及《反不正当竞争法》所规定的商业标记权等。
三、在先权法律基础
依据《商标法》第九条第一款和第三十一条的规定，学者们对在先权的含义进行了描述。有学者认为“在先权应该做广义理解，在先权包括两部分：A法定权利，通常为著作权、外观设计专利权；B相关法律所保护的可能会与商标专用权构成冲突的权益，其中最主要的组成部分是《反不正当竞争法》中所保护的字号权益、知名商品的特有名称及包装装璜的权益。”有学者认为“在先权是相对于在后权而言的一种普遍存在的权利”，而“商标法中在先权是指依《商标法》并因时间或者程序在先而获得的、相对于依其他法律或者同样依《商标法》而获得的、根植于商标及其构成要素这一共同客体的其他权利而言,享受在先保护的权利。”有人认为“商标在先权,即在商标注册申请通过核准,取得商标专用权之前，他人就该商标或该商标的相关客体,依法已经产生的各项法定权利的总称。依法先于商标权所产生的民事权利,被称为在先权,于后的商标权,称为在后权。”有人认为“所谓商标权的在先权就是指相对于商标权或商标注册申请行为，在前产生的可能与商标权发生利益抵触现象的权利的总称。”有人认为“商标法中的在先权是一个相对概念,是指相对于在后的“权利”而言,在后权利产生之前,他人已经合法取得的权利叫在先权。”
在上述的有关在先权含义的描述中，我们发现学者们是根据自身的理解提出了不同的描述；虽然要对在先权作出统一的描述似乎是不可能的，但是我们还是可以从上述关于在先权含义的描述中窥测到在先权的法律基础。商标是商业活动的标志，其基本作用是区别不同的经营者提供的商品或服务，以方便消费者选购商品和服务，而商标是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，所以人们申请商标注册时可能会影响到他人已经合法存在的权利。所以，我国《商标法》的第九条第一款和第三十一条规定，申请注册商标时不得与他人在先的合法权利相冲突或者损害他人合法的在先权利。而商标法为什么又要做作出这样的规定？换句话说，商标法保护在先权的法律基础是什么？有人认为商标法之所以确立在先权制度是因为权利合法性和权利冲突，“在先权与在后权同为一个权利主体时，就产生对同一权利客体的双重或多重法律保护；而在先权与在后权不同为一个权利主体时,就可能发生权利的冲突和矛盾。”有人认为在先权存在的基础是权利交叉，即在先权和在后权根植于同一客体,它们取得的依据既可以是同法律,又可以是不同的法律,在先权和在后权是因时间或者程序的先后而产生的。有人认为“它是从物权法中物权优先原则演化而来的，体现的是谁先取得知识产权就先保护谁的‘先来先得’精神；有人认为保护在先权原则是基于在后取得的权利缺乏实质合法性。有人基于在先权之对世权的属性和诚实信用原则而认为应该保护在先权。我们不否认上述观点解释对在先权存在的法律基础的合理性，但是在前述观点中有的只是从宏观上讨论了在先权的法律基础；有的是忽略了知识产权的特殊性而移植物权优先原则和对世权的原理来解释在先权的法律基础；有的是从权利行使的原则角度探讨在先权法律基础；这些论述并没有考虑在先权的特殊性，也没有从微观角度分析在先权的法律基础。
结合对在先权整体把握、对在先权外延的理解以及已有的文献资料，笔者认为商标法之所以保护在先权的法律依据在于以下几个方面：
第一，商标的构成因素及商标的标识作用。《商标法》第八条规定了商标的构成因素，即“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”而商标法所规定的文字、图形、字母、数字三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合最有可能成为美术作品和外观设计专利的构成因素。所以商标权极有可能与著作权和外观设计专利权发生冲突。商标是商业活动的标志，其基本作用是区别不同的经营者提供的商品或服务，是企业重要的竞争资源，但是从《反不正当竞争法》第五条我们可以看出，商业活动的区别标志包括但不限于（1）知名商品特有的名称、包装、装潢；（2）他人的企业名称或者姓名（3）商品上的认证标志、名优标志等质量标志。所以申请注册商标有可能与商品名称、包装和装潢及企业名称等权利产生冲突。因此，为了营造公平竞争的经济环境、保护消费者权益以及调整商标与具有构成商标因素之相关权利的冲突而确立了在先权制度。
第二，商标权等知识产权是一定时期段且有着巨额经济利益的专用权利。我们知道权利与权利主体关系密切，权利因权利主体的变更而变化。但是商标权不同，它是商标法所确认的具有一定期限的专用权利，例如我国商标法规定商标权的保护期限为10年。而商标权的专用性在相当长的时间为排除他人在相同或者类似的商品或服务上使用相同或类似的商标进而获得巨额的经济利益。同时除了驰名商标外，商标权的专用性也限制或剥夺了其他人使用类似商业标记获取经济利益的机会。商标权的公共性和稀缺性导致商标法旨在鼓励尽可能多的商业标记被申请注册为商标，但是商标法所规定的商标的构成要素又将一部分商业标记排除在商标法的保护范围之外。在市场经济条件下，市场主体是以追寻利润最大化为根本目标，所以我们不能排除有的市场主体借用将他人已经使用且有一定影响力的商业标记注册为商标获取不当利益的可能性。所以商标法在保护商标权人商标专用权的同时，也保护了在先权人的合法权利。
第三，权利的取得与行使应当具有正当性。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。《民法通则》第5、6、7条规定，公民、法人合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；民事活动必须遵守法律；民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。我国《专利法》第5条规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”其他法律，如《商标法》、《著作权法》等等也有相类似的规定。任何权利的取得与行使都应该以不损害国家利益、公共利益和他人的合权益为前提，这是现代法制社会应当遵循的一项基本原则—即权利的正当性。权利的正当性原则精神规定并贯穿于各项法律制度之中。所以，商标法第九条和第三十一条要对在先权进行保护，不允许以损害他人在先权为手段进行申请商标注册而获得商标专用权。
第四，稳定已有法律关系的需要。“无规矩不成方圆”，因此社会运行有序化离不开社会规则约束。在现有的规则体系中，法律通过分配社会主体的权利和义务并就违法行为设立法律责任来保障社会生活有序运行，所以法律规范社会秩序的效果比较明显。人们所享有的利益诉求只有被法律确立为权利后才具备实现的可能性。人们主张利益诉求的时间有先后之别，而法律要将相关的利益诉求确认为权利必要依据相关法律程序，所以人们享有的相关权利有了时间上的区别。因此，人们根据权利进行行为所形成的法律关系也就有了时间上的先后。为了保障现有法律关系稳定，在后的法律关系必然要尊重在先的法律关系。而立法机关根据主观认识和客观情势制定法律时必然要兼顾社会主体不同的利益诉求，所以法律要在公共利益与私人利益、短期利益和长远利益、物质利益与精神利益、整体利益和局部利益之间进行调整。权利冲突影响法律关系稳定，而权利冲突是基于以下原因产生的，即权利的合法性、主体的相异性、客体的同一性、外延的交叉重叠性、权利的限制性、利益驱动性。正是因为如此，商标法上的在先权保障了法律秩序的稳定，方便了基于不同目的而产生的法律关系的和谐发展。
《商标法》第九条第一款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。商标法是承认他人在先取得的合法权利的。在先权一旦产生或者认定，便产生应当受到尊重和法律保护的效力。当其与其他后产生的权利产生冲突时，后产生的权利即应受到不同程序的限制，甚至阻碍。我们行使权利时要遵守诚实信用和权利不得滥用等原则；在后权利产生以前，特定主体的民事权利已依法形成，在先权利人有权依法制止或者阻碍冲突的后权利的产生，以维护自己的合法权益。