从土地补偿款的分配--浅述村集体经济组织成员权/管志勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 03:29:20   浏览:9550   来源:法律资料网
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从土地征用补偿费的分配
——浅议集体经济组织成员权
浙江合众律师事务所 管志勇
根据我国《土地管理法》规定:土地征用补偿费包括土地补偿费、劳动力安置费及地上附着物和青苗补偿费三部分。对这三部分如何分配,实践中引起了不少的纠纷,为此《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二、二十三、二十四条作了特别规定。
第二十二条规定:“承包地被依法征收,承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的,应予支持。承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的,除当事人另有约定外,青苗补偿费归实际投入人所有,地上附着物补偿费归附着物所有人所有。”
可见地上附着物和青苗补偿费一般应当支付给承包方,如承包方已将土地承包经营权流转给第三人的,则由其实际投入人或所有人所有。
第二十三条规定: “承包地被依法征收,放弃统一安置的家庭承包方,请求发包方给付已经收到的安置补助费的,应予支持。”
由此规定可得安置补偿费是对被征地农户丧失土地承包经营权的补偿,只要该家庭承包方农户放弃统一安置的,该费用就应支付给该农户,而其他形式的承包方则不享有此项权利。
第二十四条规定:“村集体经济组织或者村民委员会、村民小组,可以依照法律规定的民主议定程序,决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人,请求支付相应份额的,应予支持。”
根据该条规定土地补偿费分配对象是征地补偿安置方案确定时具有本集体经济组织成员资格的人。而什么样的人才具有本集体经济组织成员资格,享受多大程度的分配权,实践中各村各集体经济组织作法也各有不同,没有统一的规定,甚至有些同一村内的不同集体经济组织之间,或者同一集体经济组织在不同时期其分配的方式和依据也各不相同。难免出现分配不公,纠纷不断。可见如何确定集体经济组织成员资格是解决土地补偿费分配的前提。
一、有关集体经济组织成员资格的取得:
我省到目前为止还没有这方面的规定,因此不妨借鉴相关省份有关规定,根据《山东实施中华人民共和国农村土地承包法办法》第六条 符合下列条件之一的本村常住人员,为本集体经济组织成员:
  (一)本村出生且户口未迁出的;
  (二)与本村村民结婚且户口迁入本村的;
  (三)本村村民依法办理领养手续且户口已迁入本村的子女;
(四)其他将户口依法迁入本村,并经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,接纳为本集体经济组织成员的。安徽省规定也差不多。
根据上述这些省份的规定可以看出:
1、认定集体经济组织成员的依据以户籍为一般原则,尤其是原始户籍在本村组则自然取得该村组集体成员资格,这是一种原始取得即当然取得。但是不是唯一的依据,还应结合成员与集体经济组织的经济生活联系以及是否与集体组织有特殊的约定等多种因素考虑。例如,农村中所谓的寄挂户、空挂户,根据其与集体组织的约定就不具有集体经济组织成员资格。
2、集体经济组织成员资格取得的方式可以分为原始取得和加入取得。取得时间:原始取得自出生时开始,有出生证的,以出生证上记录的时间为准,没有出生证的,以在派出所或村民委员会登记的时间为准。是加入取得应自户籍迁到该集体经济组织之日或者会议通过之日起开始取得成员资格。
二、有关集体经济组织成员资格丧失的相关问题:
  1、如果某个家庭中有部分成员死亡或者户口迁入设区的市,转为非农业户口,那么,这些人的成员资格当然丧失,自然终止。但依《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定:家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。所以,只要作为承包方的户还存在,尽管部分成员资格丧失了,但该户承包的土地还必须维持现状,不能作调整。
  2、如果某一户的成员只有一个人,其突然或正常死亡或者户口迁入设区的市,转为非农业户口的;或者某一户的成员有几个,而这些人又突然全部死亡或者迁入设区的市,转为非农业户口的,在这两种情况下,成员资格均应丧失。承包主体也不复存在,该户承包的土地应归属集体。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款规定:承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地或者草地交回发包方。承包方不交的,发包方可以收回承包的耕地或者草地。
3、取得承包地后,当兵提干,当工人,当公务员,有固定工作,户口也迁出或者因经商办企业,人和户口已迁出,在这些情况下其成员资格应认为丧失,但只要这些成员所属家庭的其他成员还在该集体组织,那么这些成员先前承包的土地也不应交回或者被收回。因此若某个农户书面放弃了承包土地权利,那么直接补偿给该家庭的费用该家庭将无权获得,但补偿给集体的费用该家庭可以间接获得,集体的其他福利其也可以分享,只要该家庭的成员没有书面放弃集体组织成员身份,即没有丧失集体组织成员资格。
但对于学生升学,应征服兵役及婚嫁流动人员往往较难界定,实践中因这些人员而引起的纠纷较多。我认为对于学生升学和服兵役期间应认为他们仍具有集体组织成员资格;对于婚嫁流动人员应以户口迁入之日取得成员资格。
三、集体经济组织成员权内容
  集体经济组织成员权应享有:经济权利和集体事务的管理权二大权利。
  经济权利具体表现为:
  1、土地承包经营权。土地承包经营权能够让集体组织成员获得土地,而该土地是集体组织成员作为集体土地所有人中的一分子所应获得的一项财产,是事关集体组织成员的生存以及社会的公平。《物权法》草案认为物权,确切的讲应是用益物权,但它又有特殊性,土地承包经营权不能继承,可以继承的是承包收益。
2、征地补偿款分配权。现在发生纠纷的大部分原因就是集体土地被征用后所拿到的补偿的费用往往不能落实到每一个农民,而集体所有的土地最终和最直接的利益享有者恰恰就是种田的农民。而现在土地征用后,其补偿费中的大部分都给了集体组织,这很不公平。
  3、宅基地分配权。宅基地是一项重要的福利,包含很大的经济利益,很多地区在宅基地分配问题上采取了男女不平等的政策.表面上看侵犯的是男女平等权,实际上侵犯的还是集体组织成员权,因为成员权里蕴涵了不分男女、老幼,都平等地享有宅基地的分配权。
  4、经济利益的平等分配权。做为集体组织成员其对所在的集体的财产经济利益享有最终的权利,各成员对集体财产所拥有的是一种共同共有的权利,因此在分配集体经济利益时,各成员当然具有平等的权利。
集体事务的管理权:
成员权的一个重要方面是行使管理权,而其主要途径就是通过成员大会或者成员代表大会。集体所有的管理机构的成员应该由具有选择权的集体成员选举产生。这项权利包括:集体组织成员,对于集体财产享有平等的决策权。集体经济组织成员基于章程,有权选举产生集体财产的管理机构和负责人,任何组织或者个人不得干预。集体经济组织成员有权通过民主管理的方式,参与集体财产的管理、决策和监督,比如在集体土地承包给本集体经济组织以外的单位或个人等重大决策时要经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
此外集体经济组织成员还享有一项重要的权利即政治权利。现在许多地方也赋予了外来农民民主选举、民主决策、民主管理、民主监督的权利,即参与社会公共事务管理的权利,也就是说民主政治权利不再是集体经济组织成员的专利。如华西村,为了肯定和奖励为本地经济和社会发展作出重大贡献的外来人员,在适当的时候就分配一定名额给予外来人员,允许其参与选举,但不允许其与本村村民一样参与集体资产的分配。
因此如何确定集体经济组织成员及了解成员权的内容对于减少实践中土地征用补偿款等集体经济利益分配纠纷具有重要的意义。





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上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市技术市场条例》的决定

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市技术市场条例》的决定


(2003年6月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2003年6月26日上海市人民代表大会常务委员会公告第10号公布)



上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《上海市技术市场条例》作如下修改:

一、第十三条第一款修改为:“鼓励设立各类技术交易服务机构。”

二、第十六条第一款修改为:“设立技术交易服务机构,应当在设立后的十五日内向市科学技术行政部门备案。”

删去第二款。

第三款改为第二款,修改为:“设立经营性技术交易服务机构,应当按照国家有关规定向所在地的工商行政部门登记注册,在办理登记后的十五日内向市科学技术行政部门备案。”

三、删去第十八条第一款第四项、第五项。

第二款第三项修改为:“(三)负责本区、县举办的技术交易会的备案工作。”

四、第二十五条第一款修改为:“技术交易服务机构在业务活动中有欺骗、胁迫等行为的,由工商行政部门根据情节轻重,没收其违法所得,责令改正,责令停业,并处以违法所得一至三倍的罚款。”

删去第二款。

五、第二十七条第一款中的“《行政复议条例》”修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。

六、删去第二十八条。

七、将第一条、第十条中的“《中华人民共和国技术合同法》”,均修改为“《中华人民共和国合同法》”。

此外,根据本决定对部分条文的条序作相应的调整。

本决定自公布之日起施行。《上海市技术市场条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



附:上海市技术市场条例(2003年修正本)

(1995年4月7日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据1997年7月7日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十七次会议《关于修改〈上海市技术市场条例〉的决定》第一次修正 根据2003年6月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈上海市技术市场条例〉的决定》第二次修正)

第一章 总则

第一条 为了促进本市技术市场的健康发展,保障当事人的合法权益,根据《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国合同法》以及其他有关法律、行政法规,结合本市实际情况,制定本条例。

第二条 公民、法人和其他组织在本市从事技术交易和技术交易服务,适用本条例。

技术交易包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等交易活动。

技术交易服务包括技术交易场所服务、技术交易经纪服务、技术交易咨询服务、技术评估服务、技术信息服务等。

第三条 本市各级人民政府应当加强对技术市场的培育和扶持,引导技术市场健康发展。

第四条 市科学技术行政部门是本市技术市场的主管部门,负责本条例的实施。

市和区、县工商行政、税务等有关部门依法对技术市场实施监督管理。

第二章 技术交易准则

第五条 从事技术交易,必须遵循自愿平等、有偿互利、诚实信用和协商一致的原则。

第六条 技术交易的当事人应当对其拥有的技术的合法性承担责任。

当事人一方明知或者应知另一方非法占有他人技术而与之进行技术交易,视为侵害他人技术权益。

第七条 技术交易当事人转让技术,应当将该技术在实施过程中可能发生的技术风险的责任在合同中约定。

第八条 技术交易项目的价款、使用费或者报酬,由当事人根据研究开发成本、应用后的经济效益和社会效益、许可使用范围以及技术市场供需状况等因素议定;也可以经无形资产评估机构评估后,由当事人议定。

第九条 技术的拥有者可以将其技术作价向技术交易当事人另一方投资入股。

第十条 从事技术交易,应当根据《中华人民共和国合同法》和其他有关法律、法规的规定签订技术合同。

第十一条 技术交易涉及国家安全、社会公共利益、国家重大经济利益、环境保护,应当遵守有关法律、法规的规定。

第十二条 技术交易中禁止下列行为:

(一)窃取或者侵占他人拥有的技术从事技术交易;

(二)以欺骗、胁迫等手段从事技术交易;

(三)法律、法规禁止的其他行为。

第三章 技术交易服务机构

第十三条 鼓励设立各类技术交易服务机构。

各类技术交易服务机构应当依照有关法律、法规的规定,按照服务规范,为技术交易提供场所、经纪、咨询、评估、信息等服务。

第十四条 各类技术交易服务机构应当遵循公正、公开、公平和客观、真实、科学的原则。

第十五条 设立技术交易服务机构应当具备下列条件:

(一)有明确的业务方向和与其相对应的专用名称;

(二)有与服务范围、规模相适应的专业人员和管理人员;专职的专业人员中应当具有一定数额的中级以上的专业技术人员;

(三)有固定的场所和必需的资金、设施;

(四)有组织章程和服务规范。

第十六条 设立技术交易服务机构,应当在设立后的十五日内向市科学技术行政部门备案。

设立经营性技术交易服务机构,应当按照国家有关规定向所在地的工商行政部门登记注册,在办理登记后的十五日内向市科学技术行政部门备案。

第十七条 本市设立技术市场基金,为加快技术在应用领域的扩散,促进技术市场的发展,提供各种形式的支持。

技术市场基金的设立和管理办法,由市人民政府制定。

第四章 技术市场的管理

第十八条 市科学技术行政部门的主要职责是:

(一)宣传、执行有关技术市场的法律、法规,检查技术市场遵守有关法律、法规的情况;

(二)管理技术市场基金;

(三)负责管理技术合同的认定登记工作;

(四)统一考核技术市场经营管理人员;

(五)负责技术市场的统计和分析;

(六)对繁荣技术市场作出贡献的单位和个人进行表彰、奖励;

(七)依法处理技术交易中的违法行为。

区、县科学技术行政部门的主要职责是:

(一)宣传、执行有关技术市场的法律、法规,检查本区、县内技术市场遵守有关法律、法规的情况;

(二)负责本区、县技术合同的认定登记工作;

(三)负责本区、县举办的技术交易会的备案工作;

(四)负责本区、县技术市场的统计;

(五)对繁荣技术市场作出贡献的单位和个人进行表彰、奖励;

(六)对本区、县技术交易中违反本条例的行为进行调查,提出处理意见。

上海市技术市场办公室在市科学技术行政部门领导下具体负责本市技术市场的日常管理工作。

第十九条 公民、法人和其他组织应当加强对拥有的技术的自我保护。

第二十条 本市实行技术合同认定和登记制度。技术交易的当事人持所订立的技术合同向技术合同认定登记机构申请认定和登记。经认定和登记的,由技术合同认定登记机构发给认定登记证明。

技术合同经认定和登记后,当事人享受国家和本市的有关优惠政策。未经认定和登记或者不予认定的合同,不得享受国家和本市的有关优惠政策。

第二十一条 法人和其他组织可以从技术交易的收益中提取一定比例,作为对该技术项目直接完成人的奖励。

第五章 法律责任

第二十二条 在技术交易中发生争议时,当事人一方或者双方可以根据技术合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向国家规定的仲裁机构申请仲裁。当事人未在技术合同中订立仲裁条款,事后又未达成书面仲裁协议的,可以向人民法院提起诉讼。

当事人一方在仲裁裁决规定的期限内不履行仲裁裁决的,当事人另一方可以向有管辖权的人民法院申请执行。

第二十三条 伪造、骗取技术合同认定登记证明的,由市科学技术行政部门处以五百元以上二千元以下的罚款。非法享受的税收等优惠,由有关部门追回。

第二十四条 在技术交易中,违反本条例第十一条规定的,由有关部门依法处理。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十五条 技术交易服务机构在业务活动中有欺骗、胁迫等行为的,由工商行政部门根据情节轻重,没收其违法所得,责令改正,责令停业,并处以违法所得一至三倍的罚款。

第二十六条 技术市场管理人员玩忽职守,贪污受贿,徇私舞弊的,根据情节轻重,由所在单位给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十七条 当事人对科学技术行政部门或者其他行政部门的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请复议或者提起诉讼。

当事人逾期不申请复议,不提起诉讼又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政部门可以申请人民法院强制执行。

第六章 附则

第二十八条 本条例的具体应用问题,由市科学技术行政部门解释。

第二十九条 本条例自1995年7月1日起施行。



中国物权法与房地产项目转让的法律风险预防及其控制

作者:陈召利 主页:http://www.law-god.com

2007年3月16日,十届全国人大五次会议经过认真审议,郑重地通过了《中华人民共和国物权法》,自2007年10月1日施行。作为规范财产关系的民事基本法律,物权法必将对我国社会的各行各业产生不同程度的影响,其中房地产行业受到的法律影响应尤为显著。物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。这里的物,主要是指有形财产,包括不动产和动产。不动产是指不可移动的有形财产,如土地及房屋、林木等地上附着物。动产是指不动产以外的物。房地产行业几乎涉及了物权法的所有调整对象,如土地,房屋等。因篇幅所限,本文重点分析我国《物权法》相关规定对房地产项目转让的法律影响,并对房地产项目转让过程中不同阶段的风险控制提出意见和建议,以期对我国物权法施行后如何运作房地产项目转让提供借鉴与参考。
一、房地产项目转让的界定
房地产项目转让是指房地产开发企业在开发过程中,将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目,是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始预售的建设工程。所谓具备开工条件是指建设工程已经立项,取得土地使用权证,土地已经完成“三通一平”和勘探、设计工作,设计方案已获得规划部门批准并已经取得施工许可证。所谓已经开工但尚未开始房屋预售,是指建设工程已经开始基础施工,但尚不具备法律规定的预售条件,未领取《商品房预售许可证》。由于房地产开发往往投资额巨大(数千万甚至上亿元)、开发周期较长(少则两三年,多则十多年),房地产市场变化不定,为及时规避、转移经营风险,投资者会通过转让房地产项目来实现项目收益。
实践中,房地产项目转让主要存在两种方式:
(一)房地产开发项目转让
房地产开发项目转让,是指权利人将其拥有的建设工程项目出卖给受让人,双方就转受让该项目确立权利义务关系的民事行为。我国《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条对房地产开发项目转让作出了明确规范,“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条对房地产开发项目的转让手续作了进一步的详细规定,“转让房地产开发项目,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案”。由此我们也可以看出,房地产开发项目的转让实质上仍是土地使用权的转让。
(二)房地产项目公司转让
目前,无论国家还是地方,对房地产项目公司均无系统或专项规定,但实际上注册登记的房地产项目公司在我国早已大量存在。随着房地产市场的发展,投资者发现设立房地产项目公司可以合理地规避市场及法律上的诸多风险,因此投资者每开发一个房地产项目即成立一个公司,各个房地产项目彼此互不影响。据此,本文所称的“房地产项目公司”是指投资者专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发有限公司。房地产项目公司转让就是指投资者注册成立房地产开发有限公司,然后将其持有的公司股权转让给第三人。这种转让是以公司股权转让方式实现房地产项目转让以达到房地产项目投资主体更替的目的。
从我国法律相关规定可以看出,房地产开发项目转让具有审批手续过繁,耗时过久,交易成本过高等缺点。因此,在实践操作中,投资者往往避开直接的房地产项目转让形式,而以转让房地产项目公司股权的方式实现房地产项目转让,即投资者将其持有的目标房地产项目公司的股权转让给第三人,从而由受让方间接取得房地产项目。在公司股权转让的形式下,转让标的是房地产项目公司的股权而不是房地产项目,房地产项目权益作为房地产项目公司的资产随公司投资主体变化而自然转移,因此不需办理房地产项目权属变更登记等手续,从而可以高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让。目前,我国法律对以股权转让方式转让房地产项目并没有禁止性规定,这种转让方式在实践操作中被广泛采用,但实践中纠纷不断,如何防范和控制房地产项目转让过程中的法律风险不可小觑。在房地产项目转让中,法律风险主要集中于目标房地产项目公司股权受让方,本文将结合我国《物权法》的最新规定,从维护股权受让方的利益出发,对以股权转让的方式实现房地产项目转让的法律风险及其控制提出建议。
二、我国《物权法》对房地产项目的法律影响
房地产项目公司股权不同于转让一般公司的股权转让,其主要目的是取得房地产项目的实际控制权并获取收益。因此,在房地产项目公司股权转让过程中,除了防范一般股权转让的法律风险之外,更重要的是防范转让的房地产项目本身存在的各种法律风险,如果房地产项目无法正常开发,那么股权转让也就失去了意义。新颁布并即将施行的《物权法》诸多规定对我国房地产项目有较大的法律影响,应当予以特别重视。
(一)《物权法》的物权变动制度与房地产项目的合法性
房地产项目本身是否合法是房地产项目转让的前提条件。审查房地产项目的合法性的关键在于:目标房地产项目否权属清晰、有没有瑕疵或其他隐患。即目标房地产项目合法取得了国有土地使用权,这是房地产项目转让的基础。
首先,根据我国《物权法》第九条之规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”,房地产项目公司不仅要签订了《国有土地出让合同》,还必须依法办理了土地使用权的登记手续,非经依法登记,则房地产项目公司尚未取得土地使用权。
其次,根据我国《物权法》第十四条、第十七条之规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”审查房地产项目公司是否取得土地使用权,不仅要查验《国有土地使用证》是否合法有效,还应当核实其上国有土地使用证记载的事项与不动产登记簿是否一致,如不一致,应当以不动产登记簿为准。
此外,房地产项目开发还必须符合我国《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定,如:房地产开发是否按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地,是否超过出让合同约定的动工开发日期尚未开发,是否会被行政处罚或者无偿收回土地使用权;房地产项目是否符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定,即处于开发不同阶段的地上建筑物(包括在建、停建、缓建、已建成但尚未销售的、已销售的房地产项目)已经办理了合法的批准手续,即已获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预售许可证等。
(二)《物权法》的拆迁补偿制度对房地产项目的影响
房地产开发往往离不开房屋拆迁。根据我国《房地产开发经营管理条例》第二十二条之规定:“房地产开发企业转让房地产开发项目时,尚未完成拆迁补偿安置的,原拆迁补偿安置合同中有关的权利、义务随之转移给受让人。项目转让人应当书面通知被拆迁人。”因此,房地产项目转让后,房地产项目公司仍可能面临拆迁补偿的问题。目前在房地产市场,“拆迁难”成为普遍问题。随着《物权法》的正式实施,房地产项目公司股权受让人对房地产项目转让应该更为谨慎,对其法律风险应有更为充分的评估。
我国《物权法》第四十二条、第一百四十八条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件”。“建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。”由此可见,我国物权法更加严格地限制了征收条件,细化了补偿标准,这必将使我国现行的征收拆迁补偿制度发生颠覆性的变化,无疑会增加房地产开发的成本,同时有可能延缓拆迁的进度进而影响房地产开发的速度。
(三)《物权法》的相邻关系制度对房地产项目的影响
随着城市化的发展,在现代都市,建筑物的通风、采光和日照问题日益成为社会关注的问题之一。由于城市土地价值的提升,导致建筑物之间的距离比过去缩小,高层建筑进一步普及,这些变化使得建筑物相邻关系的纠纷日益增多,尤其是在通风、采光和日照等方面的矛盾越来越多。因此,我国《物权法》在《民法通则》的基础上专设一章规定了相邻关系制度,并对通风、采光和日照的问题作了明文规定,其第八十九条规定:“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”
根据上述法律规定,新建的建筑物不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照,即使取得了建设工程规划许可证,证明建筑行为是合法的,但只要导致邻近建筑物的通风、采光和日照没有达到规定的最低标准,也应当认为给邻近住户造成了生活上的妨碍,应当承担相应的责任。这要求投资者在审查房地产项目时,应当注意房地产项目是否符合国家有关工程建设标准,与邻近的建筑保持一定的距离和适当的高度,以免妨碍相邻建筑的通风、采光和日照,为日后发生不必要的纠纷与经济损失埋下隐患。因此,如果一个房地产项目在建设过程中已经与周边的单位和居民产生的矛盾十分紧张时,房地产项目公司股权受让人就需要慎重考虑,因为这些矛盾的存在可能会造成工期大大延期,也会对房地产项目产生较大的负面影响。
(四)《物权法》的建设用地使用权制度对房地产项目的影响
随着经济与社会的发展,对土地的需求量越来越大,土地分层次利用的问题也日益突出。但是,在《物权法》出台之前,我国还没有专门对土地分层次利用进行规范的法律、法规,同一宗土地上只能存在一个土地使用权,这使得现实中一些专门利用地下或者地上空间的权利性质变得不明确,相关设施的权利人的权利也得不到确认与保护。
我国《物权法》第一百三十六条专门就土地分层次利用加以规范,“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权”。这就要求,设立建设用地使用权必须界定每一建设用地使用权具体占用的空间,即标明建设用地占用的面积和四至,建筑物、构筑物以及附属设施的高度和深度,使建设用地使用权人行使权利的范围得以确定。比如,同一块土地地下10米至地上70米的建设用地使用权出让给甲公司建写宇楼;地下20米至40米的建设用地使用权出让给乙公司建一地下商场。在分层出让建设用地使用权时,不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的,在法律上他们的权利和义务是相同的,只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。
因此,房地产项目公司股权受让人在进行房地产项目转让时必须特别注意房地产项目的建设用地使用权出让合同中建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间是否符合其房地产开发的需要,建设用地使用权受让后是不能随意改变的,以免无法满足投资需求而产生不必要的损失。
(五)《物权法》的担保物权制度对房地产项目的影响
我国《物权法》在《担保法》的基础上,根据实践中出现的一些情况、新问题,充分吸收国外担保物权立法的先进经验,对担保物权制度作了补充、修改和完善,扩大了可担保财产的范围,实现了从“依法可以抵押的其他财产”到“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可设定抵押”的转变并增加了浮动抵押、股权质押,基金份额质押、应收帐款质押、最高额质押等规定。
上述法律规定一方面大大拓宽了企业的融资渠道,另一方面也为企业并购中正确判断目标企业的资产增添了较大障碍。在房地产项目公司股权转让中,为了清楚地判断股权的价值,股权受让方必须对房地产项目公司的资产有十分充分的了解。除了了解目标房地产公司的有形资产和负债,还必须判断目标公司是否存在或有债务,即是否存在对外担保。因担保物权如欲发生法律效力或者对抗第三人的效力,必须办理登记,这就要求股权受让人应当及时到相关登记主管部门查询核实,如目标房地产公司所在地的房地产管理部门、国有土地管理部门、工商行政管理部门、交通运输工具管理部门、证券登记结算机构、信贷征信机构等等。只有在上述部门仔细核实相关真实情况,才可能最大程度地降低投资风险。
三、房地产项目转让过程中不同阶段的风险控制
房地产项目转让涉及金额巨大、法律规范众多、程序繁杂,其顺利运作绝对离不开法律专业人士的指导与参与。法律专业人士接受股权受让方的委托后,应当从以下几个阶段对房地产项目转让的法律风险予以预防和控制。
(一)前期尽职调查阶段
前期尽职调查阶段是房地产项目转让过程中最基础、最重要、最核心、最关键的阶段,该阶段对确定房地产项目转让的可行性、股权的对价、风险防范等重要因素起着决定性的作用。此阶段尽职调查工作能否有效开展将直接决定房地产项目转让的成败。总的来说,尽职调查的基本原则就是调查一切可能影响股权受让方利益的因素。具体来说,应当主要从以下几个方面考察:
1.目标公司的合法性与经营情况
这部分尽职调查工作与一般公司股权转让的调查工作差别不大,就是对目标房地产公司的整体情况进行审慎的调查与评估,包括:
(1)公司的基本资料,如公司是否正常经营(营业执照是否正常年检,有无停业),公司股东是否主体适格(实际出资人与登记股东是否一致,出资是否按时足额缴纳),转让标的是否适格(股权有无抵押登记或被查封),对外转让是否合法(是否符合法律及公司章程的程序和实体规定)。这类信息可以到公司住所地公司登记机关查询工商登记详档,并到目标公司核实与工商登记是否一致。
(2)公司的资质等级及年检情况。根据我国法律规定,房地产开发企业应当依法申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业的资质实行年检制度。各资质等级企业应当在规定的业务范围内从事房地产开发经营业务,不得越级承担任务。因此,目标公司的资质等级是房地产项目开发能否顺利进行的前提,应当到建设行政主管部门核实目标公司的资质等级及年检情况,并确定目标公司具备承担目标房地产项目开发的资质。这有别于一般公司的股权转让要求,应特别注意。
(3)公司的经营情况。如年检报告,财务、税收情况等。法律专业人士主要审查公司对外签署的合同及其履行情况。特别是公司的对外担保情况应重点审查。如前所述,新颁布并即将实施的物权法大大拓宽了公司担保财产的范围,这无疑增加了核实公司对外担保真实情况的难度。法律专业人士应当根据我国物权法以及担保法的相关规定,逐一到相关登记机关核实,以期最大程度地反映公司的现实状况。
2.目标房地产项目的合法性与开发情况
目标房地产项目是否合法以及能否顺利开发以获取投资回报才是房地产项目公司股权转让的最终目的。因此,这部分尽职调查工作至关重要。结合前述物权法对房地产项目的法律影响的分析,应当重点从以下几个方面考虑:
(1)审查房地产项目的合法性
即审查与房地产项目有关的各类合同和审批文件,并充分考虑可能存在的风险。房地产项目资产权属是否明确、清晰、无瑕疵(如有无抵押登记、是否被查封等),土地使用权是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空间、项目的设计用途等是否符合受让方的投资需求(若不符合需求可否依法变更),相关审批手续是否已经依法办好,如有无建设用地规划许可、建设工程规划许可证、施工许可证等。
(2)项目开发情况
是否存在尚未拆迁完毕、需受让方承担拆迁补偿责任的风险;项目规划是否合理、有无超规划的情况;项目的相邻关系是否存在纠纷或者潜在危机(如因采光、日照、通风、建设工地噪音等原因引发纠纷或者诉讼,导致工期拖延和经济赔偿双重损失)等。
(二)合同签订阶段
通过前述的尽职调查工作,股权受让方应当已经对目标房地产项目转让存在的各类法律风险有了比较清楚的认识。既然是法律风险,就意味着并不必然会发生。只要采取恰当的措施,大部分法律风险是可以事前预防或得到有效控制的。当然,这离不开严谨、规范的合同文本(这里的合同仅指“股权转让合同”而非“房地产项目转让合同”),将房地产项目转让各方的权利义务、违约责任等予以明确固定。如果将房地产项目转让比作“炒菜”的话,那么,尽职调查工作只是提供了“做菜”(起草合同)的丰富“原料”,能够得到“美味可口的佳肴”(有效防范法律风险的合同)则依赖于成熟精湛的合同条款设计的法律技术。