民族品牌:公务车采购中的法律缺位/谷辽海

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民族品牌:公务车采购中的法律缺位

作者: 谷江海
文章来源:检察日报
发表时间:2005年6月14日

一段时间以来,社会各界对支持自主品牌汽车的高度关注,使政府采购的话题成为舆论的焦点。
据了解,2004年,中央国家机关通过政府采购中心公开采购的汽车有3000多辆,总价值超过8亿元,其中自主品牌汽车所占的比例非常低。在目前的政府采购清单上,自主品牌汽车中只有红旗轿车的采购量较大,其他的自主品牌汽车很少。而仅有的少量采购,大多数也是企业所在地政府部门所为。为什么会出现这种情况?笔者认为,主要原因是我国现行的政府采购制度存在着严重的缺位。
自我国政府采购法实施两年多来,人们已经非常熟悉政府采购“国货”一词。其法律根据源于我国《政府采购法》第十条的规定,即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。俗称的“国货”,也就是指的本国货物、工程和服务。为什么要采购“国货”呢?因为政府采购中采购资金主要来自于纳税人缴纳的税金,按照财政收入“取之于民、用之于民”的原则,政府采购的商业机会应该公平地给予每一个纳税人。实现这种权利的途径之一就是通过采购“国货”,支持国内企业的发展。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式之一,能够封闭政府采购市场,保护民族工业,利用政府采购手段扶持国内企业迅速发展。这也是国际上实施政府采购制度的国家和地区的通行做法。
《政府采购法》虽有体现采购“国货”的内容,但与此同时,也赋予采购主体和行政主体巨大的自由裁量空间,且这种自由裁量权几乎不受任何的限制和任何的约束,以至于我国《政府采购法》中保护民族工业的法律规定徒有其名。因为在这方面,现行法律规定存在着严重的缺位。我们还是先从具体的法律条款来分析。根据《政府采购法》第十条规定,政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(二)为在中国境外使用而进行采购的;(三)其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。从这一条法律规定的内容来看,采购“国货”是我国政府采购主体所应该遵循的义务性法律规范。但是,这一法律规范存在着三种除外情形,实际上是四种除外规定。第一项情形,严格上来说是存在两种除外规定,即:其一,需要采购的“国货”在中国境内无法获取;其二,需要采购的“国货”在中国境内无法以合理的商业条件获取。我们从整部政府采购法的规定来看,法律没有对“合理的商业条件”进行字面解释,也没有进行例举性的立法解释。这样一来,几乎所有的采购主体都可以援用这一除外法律规定来抗辩义务性的法律规范内容。实践中,对于采购“国货”的其余两种例外情形不存在任何争议。自政府采购法实施两年多来,在政府采购活动中,不论是否存在采购“国货”的除外规定,我国现行的法律都无法对民族工业进行任何有效的保护。虽然采购“国货”有强制性的法律规范,但采购主体违反这一法律规范,应该承担什么样的法律后果,我们找遍《政府采购法》第八章法律责任这一章节中的所有内容,都没有任何规定。也就是说,即使采购人违法,在法无明文规定的情形下,根据责任法定原则,采购人完全可以逍遥“法”外。
在全球经济一体化的竞争背景下,众多的跨国公司纷至沓来进入中国的各大竞争市场,入驻我国的各大城市,注册成为名副其实的中国法人,构成中国的纳税人之一,向中国的消费者包括公共消费市场提供“国货”。从近两年的数据资料来看,世界500强中有400多家企业进入中国。外商外资大量涌入中国后,一大批外企成为中国的纳税主体,与土生土长的中国汽车制造商处于一个完全平等的法律位置。这样一来,我们有什么理由排除他们进入中国的政府采购市场呢?曾有学者认为,产品在中国境内增加值如果低于50%就不能认为是国货。笔者认为,所谓的50%规定是源于已经废除的行政规章中的内容,并不符合我国现行法律规定的内容。我国财政部1999年4月出台的《政府采购管理暂行办法》中规定:“……外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值50%的货物。”随着政府采购法的颁布实施,行政规章已经不再适用。根据《政府采购法》第十条规定,法律授权国务院制定和界定“国货”的标准。但截止今日,我国尚未有相应的政府采购方面的行政法规。虽然财政部试图出台一些行政规章,对“国货”进行界定和规范,但法律授权的机关是国务院,而非财政部,彼此之间差了一个法律位阶,即使出台“国货”的行政规章,其有什么样的法律依据?能够产生什么样的法律效力呢?由于“国货”种类繁多,现行法律没有对“国货”进行任何有效界定和区分,而是笼统地规定为“本国货物、工程和服务”。显然,民族品牌在公务车市场上的表现就不得不大打折扣。
我国《政府采购法》所称的供应商是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。从法律所规范的内容来看,只要是在中国境内注册的汽车制造业和销售商所提供的汽车,都可以成为我国政府采购客体。《政府采购法》第一章总则第五条规定,任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。显然,保护“国货”与不得排挤合格供应商之间存在着严重的冲突。前者尚未有任何法定的确定标准和依据,也无明确的法律责任条款;后者有义务性的强制性规范,违反者将要承担相应的法律责任。因此,不论是土著的中国公司,还是从境外移植的中国公司,或者是在我国境内的外商投资企业,只要在我国境内注册登记,那么其法律地位均系完全平等的,不应该存在着任何法律上或人为上的差异。否则,我们就违反了政府采购法所倡导的不得歧视供应商的强制性法律规定,就要承担法律责任。在法律还未对“国货”进行规范之前,只要参加政府采购活动的供应商具备法定条件,我们不能以保护“国货”作为理由,来排挤合格的供应商。
综上所述,政府采购法保护“国货”的规定,由于立法本身存在技术问题,仅仅靠出台行政规章是无法弥补的。为了保证政府采购法律制度之间的和谐,维护政府采购交易市场的正常秩序,为了保护我国的民族工业,在加入WTO政府采购协定之前的有限的若干年时间内,有关部门必须尽快修改、完善《政府采购法》所存在的众多缺位情况,从而争取时间扶持国内企业民族品牌快速发展。


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黔东南苗族侗族自治州档案管理条例

贵州省人大常委会


黔东南苗族侗族自治州档案管理条例
贵州省人民代表大会常务委员会


(2000年3月30日黔东南苗族侗族自治州第十届人民代表大会第六次会议通过 2000年5月27日贵州省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准 自2000年10月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为了加强档案管理,有效保护和利用档案,为国民经济和社会发展服务,根据《中华人民共和国档案法》,结合本州实际,制定本条例。
第二条 本行政区域内的机关、团体、企业事业单位、其他组织和公民,均应遵守本条例。法律、法规另有规定的,从其规定。
第三条 本州机关、团体、企业事业单位、其他组织和公民有依法利用档案的权利和保护档案的义务。
第四条 各级人民政府应加强对档案工作的领导,把档案事业的建设列入国民经济和社会发展计划,建立健全档案机构,加强队伍建设,统筹安排档案事业发展经费。
第五条 档案工作实行统一领导、分级管理的原则,维护档案的完整与安全,便于社会各方面利用。
第六条 对在档案的收集、整理、保护、管理、提供利用和档案学研究等方面作出显著成绩,捐赠重要、珍贵档案给国家的单位和个人,由县级以上人民政府档案管理部门或者本单位给予奖励。

第二章 机构及职责
第七条 州档案管理部门主管全州档案事业,对档案工作实行统筹规划、组织协调、统一制度、监督和指导。
县、市档案管理部门主管本行政区域内档案事业,业务上受州档案管理部门监督和指导。
乡、民族乡、镇人民政府和城市街道办事处应当建立档案室,指定专(兼)职档案工作人员收集、整理和保管本单位的档案,并对所属单位档案工作实行监督和指导,档案工作人员业务上受县、市档案管理部门监督和指导。
第八条 本州机关、团体、企业事业单位和其他组织应当建立档案室,指定专(兼)职档案工作人员收集、整理和保管本单位的档案,对所属单位的档案工作实行监督和指导,并按照规定向有关档案馆移交档案。
第九条 州、县、市档案馆和专门档案馆负责保存和管理档案。
州、县、市档案馆负责收集和保管本级各机关、团体及所属单位具有永久和长期保存价值的各种门类和载体的档案,并向社会提供利用。
专门档案馆负责收集和保管具有永久和长期保存价值的特定领域或者特殊载体的档案,并向社会提供利用。收集档案的范围由专业主管部门会同档案管理部门制定,报同级人民政府批准。
第十条 从事档案评估、咨询、整理等中介服务的机构和人员,应经州档案管理部门的资质认定,按照有关规定办理登记手续。
第十一条 档案工作人员应当忠于职守,依法办事,遵守纪律,保守秘密,具备专业知识,并取得资格证书。
档案工作人员的合法权益受法律保护。

第三章 收集与管理
第十二条 本州机关、团体、企业事业单位和其他组织在公务活动中形成的材料,由文书或者业务机构收集齐全后,按规定整理、立卷,定期移交本单位档案室集中管理。任何人都不得据为已有或者拒绝归档。
第十三条 州、县、市建设项目、科学技术研究成果、产品试制和基建工程的鉴定、验收,应当建立完整的档案资料。
第十四条 对记述和反映本州少数民族政治、经济、科技、文化、教育、宗教等活动的档案,各级档案管理部门及有关单位应当重点收集、征集、整理、保护和开发利用。
第十五条 各级档案馆应当建立名人档案,收集、征集本州和州外黔东南籍以及在黔东南工作过的知名人士、著名人物的档案。
第十六条 州、县、市人民政府应拨专款,用于征集和抢救重点、珍贵档案和少数民族历史档案。
第十七条 档案按照下列规定移交:
(一)列入州、县、市档案馆收集范围的档案,自形成之日起满10年向州、县、市档案馆移交;
(二)乡、民族乡、镇人民政府和城市街道办事处具有永久、长期保存价值的档案,自形成之日起满10年向县、市档案馆移交;
(三)列入专门档案馆收集范围的档案,自项目结束之日起6个月内向专门档案馆移交;
(四)撤销、合并单位的档案,从批准撤销、合并之日起6个月内,向档案馆移交;
(五)国家领导人、重要外宾到本州视察、考察工作的文字、照片、录像、题词,由接待单位负责收集、整理、归档,活动结束后3个月内向档案馆移交,单位可保存重复件或者复制件。
第十八条 各级各类档案机构,应当建立健全档案管理制度,配置适宜保存档案的专门库房和设施,逐步实现档案管理的规范化、标准化和现代化。
第十九条 各级各类档案机构对需要销毁的档案,必须经鉴定,并征求有关部门意见,报经同级档案管理部门批准,才能销毁。未经鉴定和批准,不得销毁任何档案。
第二十条 属于国家所有的档案,未经批准,任何组织和个人不得出卖。需要赠送、交换、出售档案复制件的,须经州档案管理部门审查并报省级以上主管部门和档案管理部门批准。
国有企业事业单位因资产转让需要转让有关档案的,按照国家有关规定办理。
第二十一条 中外合资企业、中外合作企业以及中外合资、合作项目在协议、合同生效期间形成的档案,归中外双方共有。
第二十二条 属于国家、集体、个人所有的档案以及其他不属于国家所有但对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案及其复制件,需要携带、运输或者邮寄出境,应当提前1个月向州档案管理部门申报,由州档案管理部门按规定程序报批。

第四章 利用与公布
第二十三条 各级档案馆应当按照国家有关规定向社会开放,定期公布开放档案目录。
第二十四条 机关、团体、企业事业单位、其他组织和公民持介绍信、工作证、身份证等合法证明,可以利用开放的档案。
利用开放的档案,应当遵守档案馆的有关规定。
第二十五条 机关、团体、企业事业单位、其他组织和公民根据工作需要,可以利用档案馆未开放的档案以及有关机关、团体、企业事业单位、其他组织保存的档案。
利用档案馆保存和未开放的档案,须经档案馆同意,必要时还须经有关的档案管理部门审查同意。
利用其他档案机构保存的尚未向档案馆移交的档案,须经档案保存单位同意。
利用未开放的档案,应当遵守国家保密规定,不得擅自抄录、复制档案。
第二十六条 台、港、澳同胞和华侨以及外国组织或者个人利用档案馆开放档案,必须按国家有关规定执行。
第二十七条 档案馆提供利用的档案,应逐步实现以缩微品代替原件。档案缩微品和其他复制形式的档案,载有档案收藏单位法定代表人的签名或者印章标记的,具有与档案原件同等效力。
第二十八条 属于国家所有的档案,由国家授权的档案馆公布。未经上述档案馆同意或者主管机关授权、批准,任何组织和个人均无权公布档案。
集体、个人所有以及其他不属于国家所有的档案需要公布的,由档案的所有者公布,但应当遵守国家有关保密规定,不得损害国家、集体和其他公民的利益。
未经档案所有者同意,档案馆不得公布寄存、代管的档案。
第二十九条 各级各类档案馆提供社会利用档案,按照国家有关规定收取费用。

第五章 法律责任
第三十条 有下列行为之一的,由县级以上档案管理部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员或者其他直接责任人依法给予行政处分:
(一)把公务活动中形成的应当归档的文件、资料据为已有,拒绝向单位档案机构、档案工作人员移交归档的;
(二)拒不按照规定向档案馆移交档案的;
(三)违反国家规定擅自扩大或缩小档案接收范围的;
(四)不按照国家规定向社会开放档案的;
(五)明知所保存的档案设备不符合规定要求,危及档案安全而不采取措施,造成档案损失的;
(六)档案工作人员玩忽职守造成档案损失的。
第三十一条 有下列行为之一的,由县级以上档案管理部门根据档案价值和数量,对单位可处以10000元以上30000元以下罚款;对责任人可以处500元以上3000元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得,并可依法征购所出卖、赠送的档案:
(一)损毁、丢失属于国家所有的档案的;
(二)涂改、伪造档案的;
(三)擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的;
(四)出卖或者擅自转让交换属于国家所有的档案的;
(五)擅自出卖集体、个人以及其他不属于国家所有但对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案及其复制件的;
(六)倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠给外国人的。
第三十二条 非法携带、运输、邮寄档案或者档案复制件出境的,予以没收,并处罚款;没收的档案或者档案复制件移交档案管理部门。


(2000年5月27日通过)


贵州省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议决定:批准《黔东南苗族侗族自治州档案管理条例》,由黔东南苗族侗族自治州人民代表大会常务委员会公布施行。



2000年5月27日

最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释

最高人民法院


最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释

(2000年6月30日最高人民法院审判委员会第1121次会议通过)


中华人民共和国最高人民法院公告

  《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务,非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》已于2000年6月30日由最高人民法院审判委员会第1121次会议通过。现予公布,自2000年7月19日起施行。

二○○○年七月十三日


法释〔2000〕19号

  为了正确适用刑法,现就为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法拘禁他人行为如何定罪问题解释如下:

  行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。